İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2017/72 K.2019/297

Mahkememizde görülmekte bulunan Marka Hakkına Tecavüz ve Haksız Rekabetin Tespiti, Maddi ve Manevi Tazminat İstemli davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA;Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının ... tescil nolu "..." ibareli markası bulunduğunu, davalının ise ... şekil, ..., ... ibareli markayı her iki markadaki logoyu bilerek tüketicileri yanıltmak amacıyla kullanarak marka hakkını ihlal ettiğini, bu kapsamda marka hakkına tecavüzün tespiti, men'i, durdurulması, önlenmesi ve yine davalı eyleminin haksız fiil teşkil ettiğinin tespiti, men'i, maddi durumun ortadan kaldırılması, şimdilik 1000 TL maddi, 10.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsili ve tedbire hükmedilmesi istemiyle açıldığı anlaşılmıştır.

Davacı vekili 10.10.2018 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat istemini 71.696.88 olarak talep etmiştir.

SAVUNMA;Davalı vekilinin cevap dilekçesinde; yetki itirazıyla birlikte esas yönünden de davanın reddini talep ettikleri anlaşılmıştır.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava konusu uyuşmazlık, davacıya ait ... tescil nolu "..." ibareli markanın davalı tarafından ..., ..., ... ibareli kullanımları ile ve her iki markadaki logoyu bilerek tüketicileri yanıltmak amacıyla kullanarak marka hakkına tecavüzün tespiti, men'i, durdurulması, önlenmesi ve yine davalı eyleminin haksız fiil teşkil ettiğinin tespiti, men'i, maddi durumun ortadan kaldırılması, şimdilik 1000 TL maddi( Davacı vekili 10.10.2018 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat istemini 71.696.88 olarak talep etmiştir.) 10.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsili ve tedbire hükmedilmesi taleplerine ilişkindir.

Türk Patent ve marka kurumundan marka tescil belgesi celp edilmiştir.

HMK 266. madde gereğince bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bilirkişiler 20..9.2018 tarihli raporlarında; davacı markası ile davalı markasal kullanımı arasında karıştırılma ihtimali bulunduğunu,davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin söz konusu olduğunu, Davalı firmanın davaya konu markanın görselinin, internet sitesinin ve ticaret unvanın bulunduğu dosyada mevcut 840 adet faturadan 1.085.769,15 TL ciro elde ettiğini, davacı tarafın dosyaya sunmuş olduğu emsal sözleşeme kapsamında dosyada bulunan faturalar üzerinden 71.696,68 TL emsal Lisans bedeli tahsil edebileceğinin tespit edildiğini bildirmişlerdir.

Bilişim alanında bilirkişi ...'in alan adı üzerinde inceleme yaptığı 3.9.2018 tarihli raporunda.

Dava konusu olan ilgili web sitesinin “..." Alan Adı (...) URL adresinde yayında olmadığı, ilgili alan adının (...) nin ... sitesi sahipleri tarafından alınarak Online oiarak ... web sitesi üzerinden satışa sunulduğunu, dava konusu internet sitesinin ..." yayında/faaliyette olmaması sebebiyle ilgili internet sitesinin yayındaki detaylarına erişebilmek adına dünyanın en kapsamlı Arşiv tutan siteleri üzerinden araştrmalar yapıldığını, web arşiv üzerinden yapılan araştırmalar sonucunda dava konusu ilgili ‘..." internet sitesinin web arşiv sitesi tarafından bütün sitenin sağlıklı bir şekilde arşivlenmediğini,

internet sitesinin oluşturma tarihi detaylarına erişilemediğini, BTK site e sorgulama raporunda gözüktüğü haliyle ... (ALAN ADI) nm 21.10,2016 tarihinde alnmış olduğunu sitenin faaliyette olduğu dönemde internet sahibinin “...

AŞ’olduğunu, davalının tespit edilen 02 Kasım 2016 daki ve arşivindeki İletişim sayfasından dava dosyasındaki davalının açık adresi ile aynı olduğunu, telefon numarası ile BTK(Bigı Teknobjleri ve İletşin Kurumu) site sorgulama raporundaki site sahibi telefon numarası (...) ile web arşivde tespt edlen telefon numarası (...) aynı numara olduğunu bildirmiştir.

Mahkememizce celse arasında whois kaydının alındığı, ... 2.İcra Müdürlüğünün ...Talimat sayılı dosyasıyla icra edilen haciz tutunağının davacı yanca dilekçe ekinde sunulduğu, mahkememizce verilen tedbir kararı uyarınca davacı yanca yatırılan teminatın mahkememizin 673 nolu kasasına alındığı anlaşılmıştır.

Markaların karıştırılması açısından gerek mülga 556 sayılı KHK.nın ve 6769 Sayılı SMK.nun aradığı ve doktrinde kabul edilen görsel, anlamsal, fonetik değerlendirmeler, markanın esas unsuru, yardımcı unsuru türünden tüm ilkelere “markanın bir bütün olarak tüketicide bıraktığı genel intibaı” değerlendirmesine katkı yapan unsurlardır.

Şöyle ki; tüketiciler bir markayı duyduklarında veya okuduklarında iltibas tehlikesi ile karşı karşıya kaldıklarında standart düşünce yapısının bir gereği olarak algılarını birleştirmekte ve bu birleşim sonucu oluşan bütüne göre bir karar vermektedirler.

Eğer oluşan bu bütün içerisinde tüketicinin aklına iki markanın birbiri ile ilişkili olduğu yönünde az da olsa bir ihtimal beliriyorsa ve markaya güvenle mal ve hizmetlerin karıştırılma ihtimali doğuyorsa, markalar arası iltibasın veya en azından iltibas tehlikesinin kabulü zorunludur.

Elbet bu değerlendirme yapılırken markaların tescilli oldukları sınıflar da ( sınıflar yol gösterici olup, mal ve hizmetlerin ayniyeti, benzerliği ve birbiri ile ilgili olup olmadığı) göz önünde bulundurulmalıdır.

Markalar ve unvanlar arasında benzerliğin alıcıları satın almayı düşündükleri mal ve hizmet yerine, bir başka mal ve hizmet almak durumunda bırakması kadar, alıcıların iki farklı mal veya hizmet karşısında olduklarını bilmelerine rağmen bu markalann aynı kişiye ait olduğunu sanmaları ya da bu mallan üreten işletmeler arasındaki idari - ekonomik anlamda bir bağlılığın bulunduğu düşüncesine kapılmalan da iltibas tehlikeleri içinde ele alınmalıdır. (Arkan; s98-99).

Halkın, karşılaştınlan işaretler arasında herhangi bir şekilde “bağlantı” kurabilmesi halinde benzerlik bulunduğunu kabul etmek için yeterli olacaktır. Markalar arasında karıştırma ihtimalinin tespitinde kural olarak orta seviyedeki tüketiciler dikkate alınacak olup; malın hitap ettiği ortalama bilgi ve dikkate sahip tüketicilerin tamamının ya da büyük bir bölümünün karışıldık yaşaması değil, bu tüketicilerin bir kısmının karışıklık yaşama ihtimali bulunması benzerlik ve İltibas bulunduğunun kabulü için yeterli bulunmaktadır.

Bu noktada tespiti gereken diğer bir husus halk tarafından karıştırılma ihtimalinden ne anlaşılacağıdır. Doktrinde, halk tarafından karıştırılma ihtimalinin iki koşulun bir araya gelmesi halinde vücut bulacağı kabul edilmiş ve bu iki koşuldan ilkinin tescili istenen markanın daha önce tescilli bulunan markanın aynısı veya benzeri olması, İkincisinin ise her iki markanın aynı mal ve hizmetlerde kullanılmasının olacağı belirtilmiştir.

Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, ortalama tüketici olarak tabir edilen alıcının söz konusu iki marka arasında bir bağlantı kurması ve hatta çağrıştırması dahi karıştırılma ihtimali İçin yeterli bir ölçü olarak kabul edilmelidir. Zira Tüketici, güvendiği davacının tescilli markası ... altındaki malların kalitesine inanarak tercih hakkını kullanmaktadır.

Bu nedenle davacının tanınmışlık düzeyi nedeniyle markası üzerinde davalının haksız yarar sağlayacağı hususu sabittir.

Davalı eylemi bir bütün olarak incelendiğinde; bilirkişi raporundaki tespitlere göre de davalı kullanımının davacı markasına tecavüz teşkil ettiği anlaşılmıştır. 6769 Sayılı SMK mm 6/1 maddesi uyannca “markanın tescil haklarına giren aynı mal ve hizmetlerle İlgili olan, tescilli markanın kapsadığı mal ve hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve hizmetleri kapsayan ve bu suretle tüketici nezdinde tescilli marka arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil olmak üzere davacı markasına iltibas teşkil edecek şekilde gözde ve kulakta tüketicileri yanıltmasına” neden olacak ve bu durum 6769 Sayılı SMKnun 7/2 (a) ve (b) maddeleri uyannca marka hakkına tecavüz teşkil ve haksız rekabet teşkil edecektir.

6769 Sayılı SMK nun 29/1. Maddesinde marka hakkına tecavüz teşkil eden eylemler sayılmıştır. Buna göre;

a)Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7 nci maddede belirtilen biçimlerde kullanmak

b)Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.

c)Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerekliği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak " şeklindeki eylemler marka hakkına tecavüz kapsamında değerlendirilmiştir.

Davacı tescilli mark hakkına dayalı olarak huzurdaki davayı açtığından davalı yanca ileri sürülen yetki itirazı yerinde görülmemiştir.

Davacının ... ibareli şekil markasının ... no ile 14,21,34,35 .sınflarda 5.4.2006 tarihinden beri tescilli olduğu anlaşılmıştır.

Davalının kullandığı fatura üzerindeki ... ibaresi şeklindeki kullanım markasal bir kullanım olduğundan somut olayda davalı eyleminin marka hakkını ihlal ve haksız rekabet teşkil ettiği anlaşılmıştır.

icra dosyası ile el konulan, davalı tarafa ait faturaların incelenmesi ile 29.11.2016- 16.03.2017 tarihleri arası 107 günü kapsar satışların bulunduğu, 840 adet fatura kesildiği, bu süre içerisinde kdv hariç 1.085.769,15-tl ciro elde edildiği tespit edilmiştir. Davalı tarafın vergi dairesinden gelen yazı cevaplarında ise 2016-2017 yılları toplamının bu miktara ulaşmadığı anlaşılmaktadır. Ancak ülkemizde mali kayıtların düzgün tutulmadığı gerçeğinden hareket ile icra dosyası kapsamında ele geçen faturalar, davalının kötüniyetli olarak ve tamaman davacının tanınmışlığından faydalanma kasdı ile markasal bir kullanım içinde bulunduğu anlaşılmıştır.

Davacı vekili beyan dilekçesinde davalı şirketin 13.000-TL zararı olduğu yıl, ortaklardan birine 530.000-TL elden ödeme yapıldığını, davalının kayıtlarını sağlıklı tutmadığını, davaya konu olan markanın cirosunun %15'i oranında rakamın emsal lisans bedeli olarak tespit edilebileceği yönündeki görüş ile sundukları emsal franchise sözleşmesi gereği, cironun %10'unun franchise bedeli olarak belirlenmesi halinde bilirkişilerce belirlenen 71.696,88-TL maddi tazminatın lisans bedeli olarak ödenmesi gerektiğini beyan etmişlerdir.

Davacı tazminat istemini "marka hakkına tecavüz edenin, markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedeline göre" talep etmiştir.

Davacının Türkiye genelinde beş adet firmaya franchise verdiği, ibraz ettiği emsal franchise sözleşmesi kapsamında ise dava dışı ...Tic. Ltd. Şti firmasının cirosunun %10'u olan franchise bedelinin Davalı tarafın Markayı/ logoyu hukuka uygun kullansa idi davacıya ödemesi gereken lisans bedeli olduğunu bildirdiği anlaşılmıştır.

Davacı markasının ülkemizde belinen bir marka olması, bünyesinde dünyaca tanınmış saat markalarının satış ve franchaise işlemlerini yapıyor olması, dolayısıyla markanın ekonomik önemi, marka hakkına tecavüz edildiği anda davacı markasının geçerli olduğu süre ve tecavüz sırasında markaya ilişkin sunduğu lisans sözleşmesinin niteliği ile içeriği gözetildiğinde bilirkişi heyetince düzenlenen lisans hesaplaması mahkememizce kabul edilmiş ve denetime uygun bulunmuştur.

Öte yandan davacının 2006 yılında tescil ettirdiği "..." markasının tanınmış marka olduğu, bilindiği üzere lisans seçeneğinde davalı cirosu kadar davacınında cirosunun önemli olduğu, davacı vekilince bilirkişilerin hesaplaması için sundukları ve dilekçeleri ekinde ibraz edilen dekont, faturalar ve franchise ciro katılım bedeli ile davacının 2017 yılı defterleri de incelendiğinde bilirkişilerce belirlenen lisans bedelinin somut olayda hakkaniyete uygun bir lesans bedeli olduğu anlaşılmıştır.

Yine deliller kapsamında; fatura incelendiğinde; ... web sitesi bilgilerinin de yer aldığı, dolayısı ile her ne kadar whois kayıtlarında dava dışı ...Tic. A.Ş. adına kayıtlı olsa da, bu web sitesinin Davalı tarafından kullanıldığı gerek bilgisayar mühendisi bilirkişinin raporu gerekse toplanan deliller ile sabit olduğundan erişimin engellenmesi kararının da devamına karar verilmiştir.

Davacı manevi tazminat da talep etmiştir. Manevi tazminat yönünden marka hakkına yapılan tecavüzün niteliği, ,davacının manevi ticari varlığında meydana gelen kayıp durumu, manevi tazminatın amaç ve içeriğine, hak, nesafet ve adalet ilkesine keza manevi tazminatın maddi bir zenginleşme talebinden çok manevi tatmine yönelik bir talep olması, dolayısıyla somut olaya göre takdiren 10.000- TL manevi tazminatın davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Davalı tarafça davacı markası ticari etki yaratacak şekilde kullandığından, bu şekildeki kullanımın hukuka uygun bir kullanım niteliğinde olmayıp, marka hakkına tecavüz oluşturduğu ve eylemin aynı zamanda TTK anlamında haksız rekabet teşkil ettiğinden haksız rekabetin tespiti, durdurulması, giderilmesi, men' i ve sonuçlarının ortadan kaldırılması talepleri de yerinde görülmüştür.

Yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre aşağıdaki şekilde hüküm oluşturmak gerekmiştir.

HÜKÜM;Yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre,

1-Davalının davacıya ait tescilli marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine,

2-Marka hakkını ihlal nedeniyle 71.696.88 TL maddi tazminatın ,1000 TL sına dava tarihinden , 70.696.88 TL ya ıslah harcınını ikmal tarihi olan 25.10.2018 tarihinden itibaren ticari faiz uygulanmasına ve davalıdan tahsiline,

3- Manevi tazminat isteminin kabulü ile 10.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren ticari faiziyle davalıdan tahsiline,

4-Mahkememizce verilen tedbirin devamına, karar kesinleştiğinde teminatın davacıya iadesine,

5-5,580,71 TL ilam harcının peşin ve ıslah harçtan mahsubu ile eksik kalan 4.142,85 TL harcın davalıdan tahsiline,

6- Marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 3.931 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7-Maddi tazminat talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 7.136 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8-Manevi tazminat talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 1.200 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

9-Davacı tarafın yargılama giderlerinden olan 31,40 TL başvuru harcı 187,86 TL peşin harç 472 TL tebligat ve müzekkere masrafı, 3.400 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 4.091,26 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

10-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talebi halinde iadesine,

Dair verilen karar taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İSTİNAF YASA yolu açık olmak üzere karar verilip tefhim kılındı, hazır olanlara duruşma zaptından örnek verildi. 20/06/2019

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır