İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2022/54 K.2024/103

Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkilinin “...” markasını 2015 yılından bu yana kendi adına kurduğu ve hizmet verdiği şahıs şirketi bünyesindeki faaliyetlerinde kullandığını, müvekkilinin markasının belirli bir tanınmışlık ve saygınlık kazanmış olduğunu, müvekkilinin ....com alan adını 24/07/2015 tarihinde alıp internet sitesini kurmuş olduğunu, sektörün önde gelen e-ticaret sitelerinde markasını tanıtarak ürün satışında bulunmuş olduğunu, 2015 yılından bu yana emek ve mesai sarf ederek “...” markası ile tanınırlık kazanmış olduğunu, davalının 2020 yılı başlarında müvekkile ulaştığını,

aynı sektörde faaliyet göstermek üzere “...” markası ile piyasaya girmek istediklerini belirttiğini, markanın müşteri çevresinde karışıklığa yol açacağı gerekçesiyle müvekkilinin, kendisine yapılan bu teklifi kabul etmediğini; buna rağmen davalının 2020 yılında “...” markasını kullanmaya başladığını, davalının ... alan adlı internet sitesini 2020 yılında kurmuş olduğunu, taraf markalarının ayniyet derecesinde benzer olduğunu ve aynı mal/hizmet sınıfında kullanıldıklarını, davalı yana ...

19. Noterliği ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini, davalının ihtara cevap vermediğini; ... 3. ATM’nin ... E. sayılı dosyasında haksız rekabet davasının derdest olduğunu, davalı adına tescilli olan “...” markasının SMK 25, 6/3 ve 6/9 uyarınca hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davalının 21.08.2017 tarihinde ticaret siciline tescil edilerek kurulmuş olduğunu, her ne kadar müvekkil “...” markasını 23.04.2020 tarihinde tescil ettirmek üzere başvuru yapmışlarsa da bu markayı çok daha öncesinden kullanmaya başlamış ve bu isimle tanınırlık kazanmış olduklarını, davacı tarafın ''...” markasını 2015 yılında yarattığı iddia edilmişse de davacının müvekkilden daha sonra 06.09.2020 tarihinde tescil başvurusunda bulunmuş olduğunu, müvekkilinin başvuruya itirazı üzerine davacının tescil başvurusundan ... sınıfta yer alan mal ve hizmetlerin çıkarılmasına karar verildiğini, müvekkilinin,

davacıdan çok daha önceki bir tarihte marka tescil başvurusunda bulunmuş olduğunu; asla kabul anlamına gelmemekle birlikte bir an için davacının kullanımının daha önceye dayandığı düşünülse dahi, davacı yanın kullanımına ilişkin herhangi bir tanınırlığı ya da tescili mevcut olmadığından, müvekkilinin işbu kullanımdan haberdar olmasının beklenmesinin mümkün olmadığı gibi, bu durumun kötü niyetle bağdaştırılmasına da imkan olmadığını,davacı tarafın markayı Türkiye'de aralıksız, düzenli ve yoğun bir şekilde kullandığını ispat edemediğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava konusu uyuşmazlık; Davalı yana ait "..." markasının ( ...nolu )SMK 6/3, 6/9, maddeleri gözetilerek hükümsüzlüğüne ilişkindir.

Davanın açılmasını müteakip davacının dava, davalının cevap dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, duruşmada hazır olanlar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, arabuluculuk kurumundan faydalanmak istenilmediğinden tahkikat duruşmasına devam olunmuş, tarafların beyanlarında geçen deliller toplanmış, bilirkişi incelemesi yaptırılmış, HMK 184.madde kapsamında hazır olanlardan tahkikat ile ilgili beyanları sorulmuş, HMK 186. madde kapsamında ise karar duruşmasında hazır olanlardan esas ile ilgili son diyecekleri sorulmuştur.

HMK 266. Madde kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bilirkişiler ...,..., ... tarafından düzenlenen 07/01/2022 tarihli bilirkişi raporlarında özetle.

Davacının 2017,2018 ve 2019 yılında markayı kullandığına dair 3 adet fatura sunduğunu, belgelerin resmi defterleri ile uyum içinde olup olmadığının belli olmadığı ve markayı yoğun kullanıp kullanmadığının tespitinin yapılamadığını, Davalının 2017, 2018, 2019 ve 2020 yıllarında resmi defter ve belgelerine göre markasını kullanmadığı 2021 yılında çok yoğun kullandığı ve bu marka altında 5.696.415,42 TL Satış yaptığı, Davacıya ait ...alan adının “27.07.2015” tarihinde satın alındığı,

Web Arşiv kayıtları üzerinde yapılan incelemeye göre bu tarihten itibaren dosyaya sunduğu marka logosuyla birlikte “Kediler, Köpekler, Akvaryum, Kuşlar, Sürüngenler, Kemirgenler “kategorilerinde ürün tanıtım ve satışını gerçekleştirdiği, Davalıya ait ... alan adının “16.07.2020” tarihinde kayıt altına alındığı, web sitesinin ... adı ve web site logosu ile kullanıldığı, web site içeriğinde yer alan “Kedi Maması, Köpek Mamaları, Oyuncak, Köpek Konserve Mamaları, Köpek Bakım &Sağlık, Kedi Konserve Mamaları” kategorilerinde herhangi bir ürün bulunmadığı,

“Ödüller “ kategorisi ve web site ana sayfasında kedi ve köpek türüyle ilgili toplamda 15 adet ürün bulunduğu, ancak ilgili bazı ürünlerin niteliği ile açıklamalarının, ürün başlıklarının uyumsuzluğu rapor içeriğinde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere ; ... web sitesinin hazır web site alışveriş şablonu ile hazırlandığı ve henüz gerekli düzenlemelerin yapılmamış olduğu izlenimini oluşturmuş, Web Arşiv üzerinde yapılan incelemede “Aralık 2021” ve “Mart 2022 “ yıllarına ait 2 adet Web Arşiv kaydının bulunduğu ancak bu kayıtlarının içeriğinin görüntülenmediği tespit edilmediği,

Dava konusu ... tescil no.lu “...+şekil” markasının “hayvan yemleri ve mamaları” dahil olmak üzere mağazacılık hizmet alanı olan ... sınıfta davalı adına tescilli olduğu, Gerçek hak sahipliği iddiası olan davacı, dava konusu ...tescil no.lu “...+şekil” markasının tescil başvurusunun yapıldığı 23.07.2020 tarihinden önce markayı ciddi şekilde kullandığını ispat eder yeterlilikte deliller dosyaya ibraz etmemiş olmakla, davada SMK m. 6/3’e dayalı hükümsüzlük şartlarının oluşmadığını bildirilmişlerdir.

İtiraz üzerine mali kayıtlar üzerinde gerçek hak sahipliğinin incelenmesi için ... Nöb .FSHHM’ne talimat yazılmıştır.

Talimat mahkemesince yaptırılan inceleme sonucunda. Bilirkişiler ..., ... ve ... tarafından düzenlenen 20.7.2023 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle.

Türk Patent kayıtları üzerinde yapılan incelemede;...tescil no’lu ... şekil markasının, 23.07.2020 tarihinde yapılan başvuru ile 25.02.2022 tarihinde Davalı ...ŞTİ. adına tescilli olduğu, dava tarihi itibariyle belirtilen markanın tescil korumasının devam ettiği ve sahibi olan Davalı Şirket lehine, tescilden kaynaklanan, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu‘nda belirtilen hukuki koruma haklarını sağladığı,Davacının 06.09.2020 tarihinde, ...

Başvuru No’lu ... markasının ...Sınıfta tescili için başvuruda bulunulduğu; anılan markanın yayın kararına Davalı Taraf’ın... nolu marka başvurusuna dayalı olarak yapmış olduğu itirazın, TPMK Markalar Dairesi Başkanlığı’nın 13.06.2021 tarihli kararıyla kısmen haklı bulunarak, Davacı Taraf’ın marka başvurusunda yer alan bir kısım hizmetler yönünden red kararı verildiği; kalan hizmetler yönünden ise Davacının anılan marka başvurusunun tescile bağlanmadığını.

TPMK kayıtlarında “marka başvurusu/tescili geçersiz” kaydının yer aldığını, Davacı’nın “www...com” isimli internet sitesiyle, Davalı’nın “...” isimli internet sitesinin, alan adı alınma tarihleri ve içerik açısından inceleme ve tespitlerin rapor içeriğinde s.14-20 arasında incelenip değerlendirildiğini, Mali yönden, Davacı’nın 2015-2022 yılları arasındaki ticari defter ve kayıtları üzerinden yapılan inceleme ve tespitlerin, rapor içeriğinde s.20-25 arasında ,gerçek hak sahipliği iddiasının /benzerlik/karıştırılma ihtimali açısından.25-42 arasında incelendiğini, mevcut sair tüm delil ve belgelerin incelenmesi neticesinde, Davacı Taraf’ın,

tescilsiz “...” ibaresi üzerinde markasal anlamda, Davalı adına tescili, hükümsüzlüğü talep edilen ... Tescil No’lu markanın başvuru tarihi olan 23.07.2020 tarihinden önce hak sahibi(gerçek hak sahibi) olduğunu, Davacı’nın tescilsiz olarak kullandığı “...” markasıyla, Davalı adına tescilli, hükümsüzlüğü talep olunan ...

Tescil No’lu “...” markası arasında “benzerlik” bulunduğu, işbu benzerliğin, ortalama seviyede tüketicilerin en azından bir bölümü açısından, taraflar arasında idari/ekonomik bağlantı bulunduğu düşüncesiyle ilişkilendirme ihtimali de dahil, karıştırma ihtimali yaratacak düzeyde bulunduğu, Davacı’nın markasını kullanmakta olduğu sınıfla, Davalı adına tescilli markanın tescilli bulunduğu, ...Sınıf : “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için (canlı hayvanlar, kuluçkalık yumurtalar, döllenmiş yumurtalar.

Hayvan yemleri ve mamaları. Malt (insan tüketimi için olmayan). Evcil hayvanlar için alta serilen maddeler (yataklar, kedi kumu.) Hayvanlar için yiyecek, mama ve su kapları. Hayvanlar için tasmalar. Hayvanlar için kozmetik ve temizlik ürünleri. Koku vericiler hayvanlar için deodorantlar dahil). Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri.

Evcil hayvanlar için bezler.,Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler). Hayvanları için kulübeler, yuvalar, tuvaletler, yataklar ve taşıma çantaları. Ev hayvanları için yuvalar, kafesler, akvaryumlar, vivaryumlar, terraryumlar. Akvaryum aksesuarları; lambalar, motorlar, su temizleyiciler. Oltalar. Hayvanlar için oyuncaklar ve eğitim amaçlı aksesuarlar. Hayvanlar için tüğ (kıl) kesme makasları. Hayvanlar için çene maskeleri. Hayvanlar için giysiler.

Hayvanlar için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı radyoaktif kimyasal maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetiklerin) bir araya getirilmesi hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir).” arasında “aynıyet” bulunduğu da dikkate alındığında, her iki marka arasında iltibasın bulunduğu, dava konusu olayda, hükümsüzlüğü talep olunan, Davalı adına tescilli ...Tescil No’lu markanın tescilli bulunduğu,

....Sınıf : “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için (canlı hayvanlar, kuluçkalık yumurtalar, döllenmiş yumurtalar. Hayvan yemleri ve mamaları. Malt (insan tüketimi için olmayan). Evcil hayvanlar için alta serilen maddeler (yataklar, kedi kumu.) Hayvanlar için yiyecek, mama ve su kapları. Hayvanlar için tasmalar. Hayvanlar için kozmetik ve temizlik ürünleri. Koku vericiler hayvanlar için deodorantlar dahil).

Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri. Evcil hayvanlar için bezler. Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler). Hayvanları için kulübeler, yuvalar, tuvaletler, yataklar ve taşıma çantaları. Ev hayvanları için yuvalar, kafesler, akvaryumlar, vivaryumlar, terraryumlar. Akvaryum aksesuarları; lambalar, motorlar, su temizleyiciler. Oltalar.

Hayvanlar için oyuncaklar ve eğitim amaçlı aksesuarlar Hayvanlar için tüğ (kıl) kesme makasları. Hayvanlar için çene maskeleri. Hayvanlar için giysiler.

Hayvanlar için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı radyoaktif kimyasal maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetiklerin) bir araya getirilmesi hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir).” hizmetleri yönünden 6769 S.lı SMK’nun Mad.25/1.fık hükmünün atfıyla, Mad.6/3.fık. hükmü uyarınca, hükümsüzlük koşulunun oluştuğunu,.6/9.fık. hükmüne dayalı “kötüniyet” iddiasının, mahkemece incelenmesi gerektiği bildirilmiştir.

Yapılan tüm itirazların incelenmesi için aynı heyetten ek rapor alınmıştır. Bilirkişiler ..., ... ve ... tarafından düzenlenen 28.12.2013 tarihli bilirkişi raporlarında özetle; 22.06.2023 tarihli kök Bilirkişi Heyeti raporlarının geçerli olduğunu, Yapılan itirazların incelenmesi sonucunda heyetlerinin kök raporda ulaştıkları sonuçları değiştirecek herhangi bir hususun bulunmadığını, 6769 sayılı SMK’nun Mad.25/1.fık hükmünün atfıyla, Mad.6/3.fık. hükmü uyarınca, hükümsüzlük koşulunun oluştuğunu,.6/9.fık. hükmüne dayalı “kötüniyet” iddiasının hukuki niteliği gereği mahkemece incelenmesi gerektiği bildirilmiştir.

DELİLLERİN TAKDİRİ VE MAHKEMEMİZİN KABULÜ

Dava, gerçek hak sahipliği, karıştırılma ihtimali ve kötüniyetli tescil iddialarına dayalı olarak açılan, markasının hükümsüzlüğü ve sicilden terkini istemine ilişkindir.

Toplanan deliller, taraf iddia ve savunmaları, mali inceleme kapsamında sunulan ticari defter ve kayıtlar, taraflara ait marka tescil belgesi, HMK 266 madde kapsamında dosyada sunulu deliller ile uyumlu, denetim ve hüküm kurmaya elverişli talimat mahkemesince mali kayıtlar üzerinde yapılan gerçek hak sahipliği yönünden dosyadaki deliller ile uyumlu denetim ve hüküm kurmaya elverişli son raporu düzenleyen Bilirkişiler ..., ... ve ... tarafından düzenlenen kök ve ek raporlar incelendiğinde mahkememizce hükme dayanak olarak alınmıştır. İlk rapor ise mali kayıtlar incelenmeden düzenlendiğinden gerçek hak sahipliği yönünden denetime uygun olmadığından hükme esas alınmamıştır.

Türk Marka Hukukunda “tescilde öncelik ve teklik ilkesi” geçerlidir. Yasa koyucu bu yolla piyasada aynı veya benzer mal ve hizmetler için mükerrer markanın varlığını önleyerek; bir yandan, önceki markaya yapılan yatırımı korurken diğer yandan da nihai alıcı olan tüketicilerin satın aldıkları mal veya hizmetin kökeni konusunda yanıltılmalarını önleyerek korunmalarını amaçlamıştır. Öte yandan Türk Marka Hukukunda “gerçek hak sahipliği ilkesi” de benimsenmiştir.

Buna göre, bir markayı, ihdas ve istimal eden ve piyasada maruf hale getiren kişi, marka üzerinde gerçek hak sahibidir. Bu ilke uyarınca, bir işaret üzerinde önceye dayalı gerçek hak sahibi olanların itirazı üzerine, maddede yazılı koşulların oluşması şartıyla, bu işaretin aynı veya benzeri olan işaretin başkası adına marka olarak tescil edilmesine karşı çıkma veya tescil edilmiş ise hükümsüzlüğünü talep etme hakkı bulunmaktadır.

Bununla birlikte önceye dayalı gerçek hak sahipliği, tescil edilmiş bir markayı hükümsüz kıldırmadan, hak sahibine kendi markasını tescil ettirme hakkı vermeyecektir.

6100 sayılı HMK'nın "USUL EKONOMİSİ İLKESİ" başlıklı Madde 30-"(1) Hâkim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür." hükmüne amirdir. Mahkememizce mali kayıtlar üzerinde ilk markasal kullanımın kim tarafından yapıldığı hususu talimat mahkemesince alınan raporda ayrıntı olarak incelenmiş ve HMK 266 madde kapsamında hükme dayanak olarak alınmış, araştırılacak başka husus kalmadığından tahkikat sonlandırılmıştır.

GERÇEK HAK SAHİPLİĞİ İDDİASINA DAYALI HÜKÜMSÜZLÜK İSTEMİNİN İNCELENMESİ

Davacı Taraf, “...” ibaresini, 2015 yılından beri fatura ve kayıtlarında kullandığını iddia ederek, gerçek hak sahipliği iddiasında bulunmuştur. Davalı adına tescilli ...Tescil No'lu “...” markasının başvuru tarihi ise 23.07.2020'dir. Dolayısıyla, gerçek hak sahipliği iddiasıyla ilgili olarak, Davacı'nın kayıtları üzerindeki inceleme dönemi 01.01.2015-22.07.2020 olarak tespit edilmiş, öncelikle bu dönem arasındaki satışları bilirkişilerce incelenmiş ve Davanın açılma tarihinin 10.03.2022 olduğu gözetilerek, “22.07.2020 tarihinden sonra dava tarihine kadar olan dönemde marka kullanımına devam edip etmediği, etti ise nitelik ve niceliğinin değerlendirilmesi” yönünden, 2020, 2021 ve 2022 yıllarına dair satışları da mali yönden incelenmiştir.

Davacı Tarafa ait 2016 Yılı Resmi Defterlerin ve Belgeler incelendiğinde ; evcil hayvanlara mama satışı ve evcil hayvanlara ait aksesuar satışından ibaret olduğu , 2016 yılı Kapanış Kaydı ve 2016 yılı Gelir Vergisi Beyannamesi kapsamına göre YURT İÇİ SATIŞLAR HESABININ Borç bakiyesinin 309.072,53-TL olduğu ve bu tutarın Gelir vergisi Beyannamesi üzerinden doğrulandığı, 2016 Yılında toplam 3.976 Adet üç nüshalı Fatura düzenlendiği ve bir suretinin işletmede bulunduğu mali bilirkişi tarafından yerinde görülmüş olup tüm faturalar üzerinde ...

İbaresinin bulunduğu, Brüt Satışlar tutarının 310.493,20-TL olduğu , 2017 Yılında toplam, 1.463 Adet üç nüshalı Fatura düzenlendiği ve bir suretinin işletmede bulunduğu ,tüm faturalar üzerinde ... İbaresinin bulunduğu. Brüt Satışlar tutarının 270.446,49-TL olduğu, 2018 Yılında toplam, 879 Adet üç nüshalı Fatura düzenlendiği ve bir suretinin işletmede bulunduğu , tüm faturalar üzerinde ... İbaresinin bulunduğu.

Brüt Satışlar tutarının 373.528,29-TL olduğu, 2019 Yılında toplam, 1.700 Adet üç nüshalı Fatura düzenlendiği ve bir suretinin işletmede bulunduğu ,tüm faturalar üzerinde ... İbaresinin bulunduğu.

Brüt Satışlar tutarının 536.622,73-TL olduğu, 1 Ocak 2020 - 22 Temmuz 2020 tarihleri arasındaki Satışların Muavin Kayıtlarından tespit edildiği üzere bakiyesinin 1.096.697,60-TL olduğu ve bu tarih aralığında Toplam 8.260 Adet e-Arşiv Fatura düzenlendiği ve bir suretinin işletmede bulunduğu , tüm faturalar üzerinde ...

İbaresinin bulunduğu , 2020 Yılında Toplam 16227 Adet e-Arşiv Fatura düzenlendiği ve bir suretininişletmed e bulunduğu yerinde görülmüş olup tüm faturalar üzerinde ...

İbaresinin bulunduğu Brüt Satışlar tutarının 2.358.929,73-TL olduğu, 2021 Yılında Toplam 10255 Adet e-Arşiv Fatura düzenlendiği , bir suretinin işletmede bulunduğu , tüm faturalar üzerinde ...,İbaresinin bulunduğu Brüt Satışlar tutarının 2.410.329,73-TL olduğu, 2022 Yılında Toplam 2809 Adet e-Arşiv Fatura düzenlendiği ve bir suretinin işletmede bulunduğu , tüm faturalar üzerinde ... İbaresinin bulunduğu. Brüt Satışlar tutarının 1.390.066,20-TL olduğu, hususu tespit edilmiştir.

Bilirkişi tarafından incelenen Faturaların sunulan rapor ekinde elektronik ortamda taranarak Rapora eklendiği anlaşılmıştır.

Bilirkişilerce davacının tüm satışlarını 600 YURT İÇİ SATIŞLAR hesabının altında takip edildiği, Kapanış Kaydı ve Gelir Vergisi Beyannamelerinin mali kayıtlar ile doğrulandığı, sahibi lehine delil değeri bulunduğu, davacının mali kayıtlar ile marka üzerinde ilk kullanım yolu ile hak sahibi olduğu anlaşılmıştır.

Davacı'ya ait “...” isimli web sitesinin kayıt tarihinin 24.07.2015, Davalı'ya ait “...” isimli web sitesinin kayıt tarihinin 16.07.2020 olduğu hususu ise bilişim uzmanı bilirkişi tarafından tespit edilmiştir.

Dolayısıyla, Davacı Taraf'ın internet alan adı alınması ve kullanımı, Davalı Taraf'ın internet alan adı alımı ve kullanımından öncedir. “www...com” isimli web sitesi içeriğindeki kullanım yönünden anılan sitenin 2013-2023 yılları arasında aktif olduğu, erişim tarihi itibari ile aktif, e- ticaret sitesi olduğu, site üzerinden kredi kartı, ... hesabına havale v.b. ödeme araçları ile online alışveriş yapılabildiği, site üzerinden kedi köpek ve evcil hayvan ürünleri, mama, tasma, bakım v.b. satılmakta olduğu, ürünlerin seçilerek sepete eklenebildiği ve ödeme aşamasına geçilebildiği, ancak, web sitesi üzerinden;

yıllık/günlük ne kadar adet ve TL'lik ürün satışı yapıldığını tespit etmenin mümkün olmadığı hususu bilirkişilerce tespit edilmiştir.

İncelenen mali kayıtlar kapsamına göre.

Davacının 2016 yılından itibaren, ürün satışlarına başladığı,Davacı şahıs şirketine ait tek iştigal konusunun, 2016 yılından itibaren, incelenen tüm yıllarda, evcil hayvanlara mama satışı ve evcil hayvanlara ait aksesuar satışından ibaret olduğu ve farklı bir iştigal konusunun bulunmadığı, İncelemeye esas 01.01.2016-22.07.2020 tarihleri arası, toplam 16.278 adet fatura düzenlediği, Tüm faturalar üzerinde “...” ibaresinin bulunduğu anlaşılmıştır.

Söz konusu faturadan eski tarihli, “...” ibaresine, fatura üzerine yer verildiği gibi, hemen altında “....com” internet alan adının da belirtildiği, görülmektedir.

Davalı vekili 14.04.2022 tarihli dilekçesi ekinde, “...” markasının 2020 yılındaki tescilinden önceki kullanımına ilişkin olduğunu belirttiği üç sayfadan ibaret belgeyi(elektronik posta görsellerini) sunduğu; anılan görseller incelendiğinde, 10 Ekim 2019, 22 Ekim 2019 tarihli yazışmaların bulunduğu, söz konusu ekran görsellerinde ... markasının kullanımına ilişkin herhangi bir husus tespit edilemediği,

esasen, anılan evrakta belirtilen tarihlerin, Davacı'nın internet alan adının kayıt tarihi ve ... markasını(ve ayrıca internet alan adını) faturalarında ilk kullanmaya başladığı tarihten önceye ilişkin olmadığı yani davalının gerçek hak sahipliği yönünden sunduğu belgelerin davacının önceye dayalı hak sahipliğini bertaraf edecek nitelikte bulunmadığı, da valının kullanımlarının davacıdan sonraya ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

Mali kayıtlar ve sunulu deliller kapsamına göre davalı firmanın 2017 yılında ticari faaliyete başladığı 2017 yılındaki toplam satışlarının 13.675,73 TL veterinerlik hizmet gelirlerinin 5.102,78 TL mama ve aksesuar satışlarının toplamda 8.572,95 TL olduğunun tespit edildiği.

Davalı şirkete ait 2017 yılı resmi defter incelemesinde Davalı veterinerlik hizmetleri dışında evcil hayvanlara mama satışları, aksesuarları ve aşı satışlarının yapıldığı, satışını yaptığı ürünleri Mal alımlarını 153 hesabın altında takip ettiği, Davalı alışlarını yaptığı ürünlerin satışlarını 600 YURTİÇİ SATIŞLAR Hesabının altında takip ettiği, Satış hesaplarına ait muavin dökümü incelendiğinde davalının perakende satışları için yazar kasa kullandığı,

2017 yılında faturalı satışlarının 3 kişiye yapıldığı faturaların görselinde ve yazar kasa raporlarının görüntüsünde “...” markasını kullanmadığı,..”Davacı ...'un, şahıs firması olarak 2016 yılından itibaren ticari faaliyet gösterdiği, faturalarını ... ismi ile düzenlediği(bu isimle vergi kaydı aldığı) dolayısıyla, faturalarında, ayrıca kullanmış olduğu “...” ibaresinin bir işletme adı, ticaret kullanımı olmadığı , “...” ibaresi, stilize bir yazı formunda, gerek büyüklük, gerekse ihtiva ettiği renkler açısından, bariz ve ön planda kullanılmış olup, işbu kullanımların “ayırt edici” bir işlev taşıdığı,

dolayısıyla anılan kullanımların, hizmet markası kullanımı ile açıklanan hususlar tahtında, “markasal” olduğu, bir hizmet markası kullanımı olduğu anlaşılmıştır. Aynı gerekçelerle, internet alan adı ve içeriği dikkate alınarak yapılan değerlendirmede de, ....com internet alan adı ve içeriğindeki “...” ibaresi kullanımı da markasaldır. TPMK kayıtlarının incelenmesinde ise Davacı adına “...” ibareli tescile bağlanmış herhangi bir marka bulunmadığı görülmektedir.

Ancak SMK Mad.6/3.fık hükmünde belirtilen, “ticaret alanında tescilsiz marka ve işaret(alan adı ve içeriği) kullanımı da dahil olmak üzere , Davacı en erken 12.01.2016 tarihinde düzenlemiş olduğu faturadan başlamak üzere, tüm faturalarında “...” ibaresini, tescilsiz marka olarak ticaret alanında, kesintisiz ve düzenli olarak kullanmıştır. Ticari faaliyeti, sadece “evcil hayvanlara mama satışı ve evcil hayvanlara ait aksesuar satışından ibarettir.

Davacı 27.04.2015 tarihinde, “www...com” isimli internet sitesinin kaydını almış ve alındığı tarihten günümüze kadar aktif halde bulundurmuştur. Anılan site, e ticaret sitesi olup, “...” ibaresini, 12.01.2016 tarihinde düzenlemiş olduğu ilk faturada yer alan haliyle aynen, tescilsiz marka olarak kullanmaktadır.

Davacının sunduğu deliller ve bilirkişi rapora kapsamına göre markanın işyeri tabelalarında, kartvizit, Magnet gibi tanıtım vasıtalarıyla, koli gibi ambalajlama malzemelerinde, 12.01.2016 tarihinde düzenlemiş olduğu ilk faturada yer alan haliyle aynen, tescilsiz marka olarak kullanıldığı hususu ispat edilmiştir. Markanın uzunca bir süre aynı şekilde kullanılması, tüketici nezdinde bilinirliğini arttıran bir husustur.

Netice olarak, söz konusu materyaller ve tabelalar ile internet sitesi içeriğinde, “...” ibaresini, ilk kez kullandığı 12.01.2016 tarihli faturada yer alan haliyle “aynen”, markasal olarak kullanması; gerçek hak sahipliği konusunda incelemeye esas olan 01.01.2015-22.07.2020 arasında, düzenlemiş olduğu faturaların, bilirkişilerce tespit olunan miktar ve brüt satış rakamları; yine incelemeye esas dönemde, yaklaşık 4,5 yıl gibi uzunca bir süre, söz konusu tescilsiz marka kullanımının bulunduğunun tespiti(faturalar yönünden).

27.04.2015 tarihinde aldığı “...” internet alan adıyla internet üzerinden oldukça geniş bir tüketici kitlesine hitap edebilme olanağının bulunması;,ticari faaliyetinin de sadece “evcil hayvanlara mama satışı ve evcil hayvanlara ait aksesuar satışı” olması hususları bir arada değerlendirildiğinde, Davalı adına tescilli hükümsüzlüğü talep olunan ...

Tescil No'lu markanın başvuru tarihi itibariyle, Davacı'nın tescilsiz kullandığı “...” ibaresini, markasal ve gerçek anlamda kullandığı ve hitap ettiği piyasada(evcil hayvan maması ve aksesuarları) belirli bir bilinirliğe sahip olduğu, sonucuna davacının marka üzerinde gerçek hak sahibi olduğu anlaşılmıştır.

Davalı Taraf ise 2017 yılında, ticari faaliyetine başlamış olup, dava dosyasında mevcut belgeler kapsamında, 2017 yılında ve/veya Davacı Taraf'ın “...” ibaresini kullanmaya başladığı tarih öncesinde “...” ibaresini marka olarak kullandığına dair herhangi bir delil sunmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda davalı adına tescilli 2020 84665 Tescil No'lu markanın 6769 S.lı SMK Mad.6/3 hükmü kapsamında hükümsüzlük koşullarının oluştuğu anlaşılmıştır.

KARIŞTIRMA İDDİASI YÖNÜNDEN İNCELEME

Davacı'nın tescilsiz markası “....com” kelime markasıdır. “...” ibaresi kullanılan renkler ve büyüklük olarak bariz ve belirgin olup, “.com” ibaresi, “...” ibaresine göre oldukça küçük konumlandırılmıştır. Esasen “.com” internet alan adlarında “ticari” anlamına gelen bir uzantı olup, herhangi bir ayırt ediciliği de bulunmadığından, anılan markada baskın unsur “...” ibaresidir. Davalı adına tescilli...

Tescil No'lu marka “şekil+...” olup, Kelime-şekil markalarında, ortalama seviyede tüketici açısından akılda kalıcı bölüm “kelime” bölümüdür. Esasen anılan markada kullanılan “şekil”, mama ambalajı olup, markanın kullanılacağı ürüne işaret eden tasviri bir unsurdur. Ortalama seviyede tüketiciler açısından, anılan markada akılda kalıcı olan bölüm “...” ibaresi olup, bu ibare markada baskın unsurdur.

Her iki markada baskın unsurlar olan “...” ve “...” ibarelerinin başlangıç ve son bölümleriyle, harf dizilimleri aynı olup, Davalı'nın markasında “...” ve “...” ibareleri arasına “n” harfi eklenmiştir. Orta bölümde yer alan bu küçük farklılık, işitsel benzerliği ortadan kaldıracak mahiyette değildir. Kavramsal olarak da her iki ibare arasında farklılık bulunmamaktadır.

Benzerlik incelemesinde, görsel veya işitsel veya kavramsal benzerlik hallerinden birisinin asgari düzeyde bulunması karıştırma ihtimali için yeterlidir. Davacı Taraf'ın “....com” markasını, 2016 yılından bu yana düzenli olarak faturalarında kullandığı hususu mali kayıtlar ile ispatlanmıştır. Yine 2015 yılında bu isimle internet alan adı aldığı, internet sitesi üzerinden satışlar yaptığı hususu da bilişim uzmanı bilirkişi tarafından tespit edilmiştir.

Davalı'nın marka tescil başvurusunu 23.07.2020 tarihinde yaptığı ve Davacı'nın da bu tarihe kadar yapmış olduğu satış rakamları dikkate alındığında, Davacı'nın “...” markasının piyasada belirli bir bilinirliğe ve ayırt ediciliğe ulaştığını bilirkişi heyetince de tespit edilmiştir. Bu husus da karıştırılma ihtimali arttıran bir unsurdur.

Ortalama seviyede tüketici açısından değerlendirme yapıldığında, esasen, genel olarak, tüketicilerin iki markayı yan yana koyarak karşılaştırma yapması söz konusu olmayıp, tüketiciler daha önce gördüğü, satın aldığı veya kullandığı mal veya hizmet markalarının kendi zihninde bıraktığı intibaya göre değerlendirme yapar..

Söz konusu markaların kullanıldığı hizmet sınıfının(...Sınıf) aynı olması da karıştırılma ihtimalini arttıran bir unsur olması nedeniyle karıştırma ihtimali nedeniyle hükümsüzlük şartlarının oluştuğu da anlaşılmıştır.

KÖTÜNİYETLİ TESCİL İDDİASI YÖNÜNDEN İNCELEME

HGK’nın 29.06.2022 tarih, 2020/11-699 E., 2022/1093 K. sayılı ilamında da belirtildiği üzere, gerek 556 sayılı KHK’da gerekse de 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nda hangi hâllerde kötü niyetli marka başvurusunun söz konusu olduğu belirtilmemiştir. Ancak genel olarak kötü niyetli marka başvurusu; hak sahibi olmadığını bilmesine rağmen dürüstlük kuralına aykırı şekilde tescil için başvuruda bulunulması veya başvurunun tescil ettirilmesi olarak tanımlanabilir.

Bu kapsamda başvuru sahibinin markanın aynısının veya benzerinin bir başkası tarafından kullanıldığını bilmesi veya bilmesi gerekmesi hâli, kötü niyetin varlığında önem kazanmaktadır. Örneğin, gerçek hak sahibi olmamakla birlikte başkasının ticaretinde kullandığı tescilsiz bir işareti, kendisinin hak sahibi olmadığını bile bile tescili için başvuruda bulunan kimse kötü niyetli sayılacaktır.

Yine başkası tarafından kullanılan bir markanın aynısını veya benzerini bilerek ve haklı bir neden olmaksızın sırf rakibini engellemek amacı taşıyan engelleme markaları kötü niyetli marka başvurusu olarak değerlendirmelidir. Ayrıca başkasının markasından haksız olarak yararlanmak veya gerçekte kullanılmayıp yedekleme ve marka ticareti yapmak ya da şantaja yönelik başvuruda bulunmak ve tescil ettirmek de kötü niyetli olarak kabul edilmelidir.

Görüldüğü üzere kötü niyetli marka başvurusu hâli her somut olay kapsamında ayrıca değerlendirilmesi gereken bir husustur. Bu kapsamda marka hükümsüzlüğü davalarında kötü niyet iddiası ileri sürülmüş ise 4721 sayılı Kanun'un 2 nci maddesi gereğince kötü niyetin korunması söz konusu olamayacağından her somut olayın özellikleri göz önüne alınarak açıkça kötü niyetle gerçekleştirildiği belirlenen marka tescilinin hükümsüzlüğüne karar verilmelidir.

Marka tescilinin kötüniyetli olup olmadığı incelenirken, kötüniyetli olarak tescil ettirildiği iddia edilen markanın, kötüniyet iddiasında bulunan tarafa ait marka ile birebir aynı olup olmadığı, markanın ne derece yaratıcı ve ayırd edici olduğu, diğer markadan habersiz olarak tesadüfen tescil ettirilmiş olmasının hayatın olağan akışına uygun olup olmadığı (...)gibi hususlar yanında asıl markanın asli ve tali unsurlarının birebir tescil ettirilip ettirilmediği gibi hususlar da dikkate alınacaktır" (Çolak, s. 907).

Somut delillere ve kurum kayıtlarına göre davalı yan tescil başvurusunda bulunduğu marka üzerinde hak sahibi olmadığını bilmesine rağmen dürüstlük kuralına aykırı şekilde tescil için başvuruda bulunmuş ve tescil almış olup,olup,öte yandan davacının ise hak sahibi olduğu markası için ... tescil nolu marka başvurusuna itiraz ederek ... mal ve hizmet sınıfından çıkarılmasına neden olarak yani davacının gerçek hak sahibi olduğunu bilmelerine rağmen ticari faaliyetini engellemeye yönelik olarak marka tesciline itiraz etmişlerdir.

Dolayısıyla markanın esas unsurlarında yer alan ana unsurların aynısının davacıya ait olduğunu ve ticari hayatta davacı yanca kullanıldığını davalının başvuru anında bildiğinden hareket ile başvuru anında kötüniyetli olduğu ve devamında da gerçek sahibinin marka başvurusuna itiraz edilerek markasının ticari olarak kullanmasına engel olmaya çalışması tipik olarak kötüniyetli bir davranış olmasından hareket ile SMK 6/9 maddesine dayalı hükümsüzlük şartlarının oluştuğu anlaşılmıştır. Uygulamada da , gerçek hak sahibi olmamakla birlikte başkasının ticaretinde kullandığı tescilsiz bir işareti, kendisinin hak sahibi olmadığını bile bile tescili için başvuruda bulunan kimse kötü niyetli addedilmektedir.

Toplanan deliller, taraf iddia ve savunmaları, mali inceleme kapsamında sunulan ticari defter ve kayıtlar, davalıya ait hükümsüzlüğü talep edilen marka tescil belgesi,davalıya ait marka başvuru belgesi, alan adı sahiplik kayıtları ve oluşturulma tarihleri, davacının mali kayıtlar kapsamında sunduğu 1 klasör fatura ve belgeleri yer aldığı klasör, HMK 266 madde kapsamında dosyada sunulu deliller ile uyumlu,

denetim ve hüküm kurmaya elverişli talimat mahkemesince mali kayıtlar üzerinde yapılan gerçek hak sahipliği yönünden dosyadaki deliller ile uyumlu marka hukuku ilkelerine göre bilimsel olarak hazırlanan denetim ve hüküm kurmaya elverişli son raporu düzenleyen Bilirkişiler ..., ... ve ... tarafından düzenlenen kök ve ek raporlar gözetildiğinde.

Davalı adına...tescil nolu .... ibareli markanın HÜKÜMSÜZLÜĞÜNE, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 51/4.maddesi uyarınca, Kararın kesinleşmesini mütakip kesinleşmiş karar örneğinin ilgili sicile işlenmek üzere Türk Patent ve Marka Kurumuna gönderilmesine karar verilerek yukarda açıklanan gerekçe kapsamına göre aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmesi gerekmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır