İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/142 K.2020/267

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı tarafından davalı aleyhine 23.315,60 TL tutarındaki alacağın tahsili için 16/06/2016 tarihinde İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı tarafından 21/06/2017 tarihinde dosyaya ibraz edilen itiraz dilekçesi ile borcun tamamına, tüm ferilerine, faize, faiz oranlarına, işlemiş ve işleyecek faizlere ve vekalet ücretine itiraz edildiğini, taraflar arasında 03/03/2015 tarihinde akdedilen sözleşme ile davalı tarafından davacıya ait sözleşmeye ekli lokasyonlarına temizlik hizmeti ve desteği verilmesi noktasında anlaşmaya varıldığını,

sözleşme kapsamında davalının sözleşmede belirlenen şekilde ve zaman aralığında temizlik hizmeti vermeyi taahhüt ettiğini, daha sonra davalı ile karşılıklı anlaşmaya varılarak söz konusu sözleşmenin 12/08/2016 tarihli fesih protokolü ile 08/04/2016 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere feshedildiğini,

taraflar arasındaki sözleşmesel ilişkinin devam ettiği süreçte davacıya ait ...Mağazasında çalışan personelin kimlik bilgilendirme formlarının emniyete bildirilmesi esnasında mağaza müdürü tarafından sehven davalı çalışanı olan dava dışı ...’nın da çalışanlar arasında bildirildiğini ve bu hatalı işlemin düzeltilmesi için anılan personelin 20/08/2015-28/08/2015 tarihleri arasında davalı personeli olduğunu gösterir aylık prim hizmet belgesinin ...’ya sunulmak üzere davalıdan talep edildiğini, ancak davalının bu süreçte çalışanına dair istenilen belgeleri davacıya iletmemesi nedeniyle davacı aleyhine ... tarafından işlemler tesis edildiğini,

sigortasız personel çalıştırıldığı gerekçesiyle yasa gereği kendisine sağlanan prim indirimlerinden davacının faydalanamadığını ve ayrıca idari para cezası ödemek durumunda kaldığını, davalının davacının yasa gereği kendisine sağlanan prim indirimlerinden faydalanamaması sonucu uğramış olduğu takibe konu zarar miktarından ve ödenen idari para cezasından sorumlu olduğunu, davacı tarafından sigorta hususunda daha büyük hak mahrumiyetine uğramamak adına kesilen i dari para cezasının mecburen 06/05/2016 tarihinde erken ödeme indirimi ile birlikte 3.915 TL olarak ödenerek borcun kapatıldığını,

SGK tarafından davacıya ait ilgili işyerinde 5510 Sayılı kanundan doğan %5’lik indirimden yararlanma hakkının 1 yıl süre ile iptal edildiğini, davacının yararlanamadığı prim indirimi zarar miktarının 13.008,47 TL olduğunu, ayrıca davacıya ait işyerinde 6111 Sayılı Kanunundan kaynaklanan indirimden de faydalanılamadığını, davacının yararlanamadığı indirim olan zarar miktarının da 6.002,59 TL olduğunu, bu nedenlerle itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20’sinden az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirket yetkilisinin kendi kadrosunda sigortalı olarak çalışmayan bir işçiyi, kendi kadrosundaki personelmiş gibi resmi makama bildirdiğini, olayın başlangıcının bu kusurlu davranışa dayandığını, davacının kendi kusurlu davranışına istinaden davalıya karşı bir hak iddiasında bulunamayacağını, davalıya atfedilen bir kusur olmadığını, bir an için davacıya atfedilecek bir kusurun var olduğu düşünülse dahi bu durumda BK.50.madde uyarınca hakkaniyete uygun bir indirim yapılması gerektiğini, hatta BK.52.madde uyarınca zarar gören,

zararı doğuran fiile razı olmuşsa bu durumda davalının sorumluluğundan söz etmenin imkansız olduğunu, davalı tarafından dava dilekçesinde adı geçen ...’nın işe giriş bildirgesi, işten ayrılış bildirgesi ve işyeri sicil numarası belgesini dilekçeleri ekinde sunduklarını, bu bildirgelerin verilmesi üzerine davalı şirketin defter ve kayıtlarının sosyal güvenlik denetmeni tarafından incelendiğini ve 01/12/2016 tarihli denetmenlik raporunun düzenlendiğini, davalının üzerine düşen vecibeleri yerine getirdiğini, davacının ... tarafından kendisine kesilen cezaya karşı dava yoluna gitmediğini,

dava yoluna gitmediği gibi yaptığı ödemeyi ihtirazi kayıt ile de ödemediğini, dava yoluna gidilmiş olsa idi cezanın iptal edileceğini, davacının kendi üzerine düşün sorumluluk ve vecibelerden kaçındığını, dolayısı ile kendi kusuru ile sebebiyet verdiği eylemini yasal yollara müracaattan kaçınarak sonuçlarını daha da ağırlaştırdığını, davalının bu kusurlu davranışlarının sonuçlarından sorumlu tutulmasının hakkaniyete uygun olmadığını, davacı tarafından ödenen para cezasının fazla olmasının davacının daha öncede benzer bir eylem yapmasından kaynaklandığını,

bir an için cezanın davalının kusurundan kaynaklandığı düşünülse dahi tekerrür dolayısı ile oluşan fazlalığın davalıdan istenemeyeceğini, bahsedilen olay nedeniyle davacıya hitaben gönderilen 24/03/2016 tarihli yazı incelendiğinde cezanın 2 katı olarak uygulandığının anlaşıldığını, davacı daha öncede benzer bir usulsüzlükle muhatap olduğu için cezanın bir katı yerine iki katı olarak uygulandığını, dolayısı ile en azından bu alacak kalemine ait 5.221 TL’nin yarısı olan 2.610,50 TL’den davalının sorumlu olmayacağını, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava itirazın iptali davasıdır.

İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyası getirtilerek incelendiğinde; davacı tarafından davalı aleyhine 3.915 TL idari para cezası, 389,54 TL işlemiş faiz, 13.008,47 TL 5510 Sayılı Kanun gereği yararlanılamayan %5 SGK işveren payı indirim tutarı, 6.002,59 TL 6111 Sayılı Kanun ile 4447 Sayılı Kanuna eklenen geçici 10.madde gereği yararlanılamayan indirim tutarı olmak üzere toplam 23.315,60 TL üzerinden takip başlatıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, işbu davanın süresi içinde açıldığı anlaşılmıştır.

... SGK’dan dava dışı ...’ya ait 20/08/2015-28/08/2015 tarihleri arasında sigorta kayıtları getirtilmiştir.

...İlçe Emniyet Müdürlüğünden davacı tarafından bildirilen 20/08/2015-28/08/2015 tarihleri arasında işyerinde çalışanlara ait personel listesinin gönderilmesi istenmiş, ilgili emniyet müdürlüğü tarafından 1774 sayılı Kimlik Bildirme Kanununa göre işletmelerin kolluğa verdikleri kimlik bildirme belgelerinin üç yıl sonra imha edildikleri bildirilmiştir.

Dosya Sosyal Güvenlik Mevzuatından Kaynaklı Nitelikle Hesaplama Uzmanı ile SGK uzmanı bilirkişilerden oluşan bilirkişi heyetine tevdi olunmuş, düzenlenen 14/02/2020 tarihli raporda; taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 6.29 maddesinde. “Marmara, çalıştırdığı işçilerin sigorta ve iş güvenliğinden sorumludur. ...

Bakanlığı’nın ve SSK.’nın ilgili mevzuatları aynen geçerli olup, ilgili Kanun ve Mevzuatlar gereğince tüm yükümlülüklerin yerine getirilmesi (çalışanların primlerinin eksiksiz ve tam olarak zamanında ödenmesi, maaşlarının ödenmesi vs.) Marmara’nın sorumluluğundadır. Marmara, ...’ya temin ettiği personelin SSK kartlarını ve aylık bildirgelerini düzenli olarak her ay ...’ya vermekle yükümlüdür.

6.30 maddesinde; “ çalıştırılan personel ile ilgili, başta SGK ve İş Kanunu olmak üzere diğer vergi ve kanuni tüm yükümlülükler Marmara sorumluluğu altındadır. Marmara tarafından ...’ya temin edilen çalışanlar, Marmara’nın bordrosu altında olacaklardır. Çalışanların asıl ve tek işvereni Marmara’dır. Marmara, çalışanların 4857 Sayılı İş Kanunundan doğan tüm işçilik alacaklarının ödenmesinden bizzat sorumludur.

Herhangi bir nedenle ..., Marmara çalışanlarına İş Kanunundan kaynaklı her ne isim altında olursa olsun işçilik alacaklarını ödemek zorunda kalır ise bu durumda Marmara, ... tarafından ödenen bu miktarları itiraz etmeksizin derhal ...’ya ödeyeceğini kabul beyan ve taahhüt eder. ..., bahse konu tutarları Marmara’nın doğmuş-doğacak hak edişlerinden tek taraflı mahsup etme hak ve yetkisine de sahiptir.” Taraflar arasındaki 12/08/2016 tarihli fesih protokolünün 5.2 maddesinde;

“madde 5.1 özellikle Marmara’nın personellerini sigortasız çalıştırması sebebiyle ...’nun SGK.nun sunduğu ayrıcalık ve olanaklardan faydalanamaması durumları için de geçerlidir. Marmara, ... mağazalarında SKG tarafından Marmara’ya ait sigortasız personel çalıştırıldığının tespit edilmesi halinde ... aleyhine herhangi bir kamu kurumu tarafından kesilebilecek olan idari para cezasını ödeyeceğini, ...’nun uğrayacağı her türlü zararı karşılanacağını kabul ve taahhüt eder.

Marmara tarafından ...’ya teslim edilen teminat mektubu, yukarıda belirtilen riskli durumlara binaen geçerlilik süresi sonuna kadar ... nezdinde saklanacaktır. ... bahse konu zararın karşılanmaması halinde bahse konu teminat mektubunu nakde çevirecek olup, teminat mektubunun süresinin sona ermesi ve/veya mektup tutarının yeterli gelmemesi durumunda dahi ...’nun mevcut zararını karşılayacağını Marmara kabul beyan ve taahhüt eder. “ hükümleri bulunduğu, dava dışı işçi adına düzenlenmiş hizmet cetveli incelendiğinde, dava dışı işçi adına 2015/8 döneminde herhangi bir bildirimin olmadığı,

bildirimin sadece 16/11/2015-11/01/2016 tarihleri arasında davalı işyeri tarafından yapıldığı, bu dönemlerde de çalışma gününün 0 olarak bildirildiği, idari para cezasının dava dışı işçiden dolayı işe giriş bildirgesinin süresinde verilmemiş olması nedeniyle 5510 sayılı kanunun 102/a-2 maddesi gereğince asgari ücretin 2 katı üzerinden uygulandığı,

idari para cezasının iki katı uygulanmasının bu eylemin daha öncede uygulandığı anlamına gelmediğini, ayrıca yine aynı kanunun 102/c-4 maddesi gereğince aylık prim ve hizmet belgesinin süresinde verilmemesi sebebiyle asgari ücretin iki katı tutarında ve işten çıkış bildirgesinin verilmemiş olması nedeniyle de 5510 sayılı kanunun 102/1-j bendi gereğince asgari ücretin onda biri tutarında idari para cezasının uygulandığı, davacının cevaba cevap dilekçesine mail yoluyla davalıdan dava dışı işçiye ilişkin bilgilerin istendiği, davalının davacıya karşı sorumluluğunu yerine getirmediği,

hiçbir belge sunulmaması nedeniyle dava açmaya yarar belgeye ulaşılamadığını belirttiği, davacının adına tahakkuk ettirilen idari para cezasına ilişkin kurum nezdinde itiraz ettiğine, itirazının reddedildiğine, ret kararı sonrası idare mahkemesine başvurulduğuna dair herhangi bir kayda rastlanmadığı, idari para cezasının itiraz yollarının tüketildiği, asıl işveren alt işveren ilişkisinin mevcut olduğu durumlarda asıl işverenin alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunundan kaynaklanan yükümlülükler nedeniyle, alt işverenle birlikte müteselsilen sorumlu olduğu,

burada kanundan kaynaklanan bir teselsül hali söz konusu olup, asıl ve alt işverenlerin dış ilişki itibarı ile dava dışı işçiye karşı müteselsilen sorumlu oldukları, iç ilişkide ise, bu husustaki nihai sorumluluğun hangi tarafa ait olduğu konusunda tarafların kendi aralarında sözleşme yapabilecekleri, davacı işverene idare para cezası uygulanması olayında, davalının sorumluluğu görülmemiş olsa da, dava dışı işçiyi aralarındaki sözleşmeye istinaden davacı işverene temizlik hizmeti sunması için gönderdiği, gönderdiği tarihlerde sigortalı bildirimini yapmadığı,

kendisinden sözleşme gereğince talep edilen bilgileri sunmadığı ve idari para cezasının oluşumuna sebep olduğu, davacının idari ve hukuki yolları tüketmemesi, olayın meydana gelmesinden önce dava dışı işçinin sigortalı bildirimin yapılıp yapılmadığına ilişkin gerekli belgeleri talep etmesi gerekirken etmemesi, davalının sözleşme hükümlerine rağmen sorumluluğunu yerine getirmemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, sorumluluğun taraflar arasında eşit oranda olduğu duruma göre hesaplama yapıldığı, davacının kayıt dışı istihdam edildiği tespit edilen dava dışı işçiden dolayı 1 yıl süre ile 5 puanlık prim teşvikinden mahrum kaldığı,

davacının sunduğu Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü Tahakkuk Fişlerinin incelenmesinde dönemler itibarı ile çalışan sayısı, tahakkuk ettirilen prim tutarı gösterilmiş olup, söz konusu bilgilere göre mahrum kalınan 5 puanlık prim teşvik hesabı ve tarafların sorumluklarının eşit olduğu duruma göre, davacının idari para cezası + işlemiş faiz 2.152,27 TL, mahrum kalınan teşvik tutarı 6.504,11 TL olmak üzere toplam 8.656,38 TL olduğu , davalının sorumluluğunun da aynı şekilde olduğu belirtilmiştir.

Bilirkişi raporu taraf vekillerine tebliğ olunmuş, taraf vekilleri tarafından rapora karşı itiraz ve beyan dilekçeleri dosyaya sunulmuştur. Davacı vekili 03/03/2020 tarihli rapora karşı beyan ve itiraz dilekçesinde, davacı şirketin gelen idari para cezasına itiraz etmiş olup davalı tarafından delillerin sunulamaması nedeniyle itirazın neticesiz kaldığını beyan etmiş, buna ilişkin... Sosyal Güvenlik Merkezine hitaben yazılan 05/05/2016 tarihli dilekçeyi sunmuştur.

Tarafların iddia ve savunmaları, alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; taraflar arasında akdedilen 03/03/2015 tarihli sözleşme ile davalının davacı şirkete temizlik hizmeti desteği sunduğu, sözleşmenin devam ettiği süreçte davacının ... mağazasında çalışan personelin emniyete bildirimi esnasında sehven davalı çalışanı ...'nın da bildirildiği,

SKG tarafından kayıt dışı istihdam olarak kabul edilen işlemden dolayı düzenlenen idari para cezasının iptali için davacının davalıdan işçinin çalışanları olduğuna ilişkin belgeleri sunmasını istediğini, belgelerin sunulmaması nedeniyle davacı tarafından ödenmek zorunda kalınan idari para cezası ile yasa gereği prim indiriminden yararlanılamaması sonucu olan zararın tahsili amacıyla davacı tarafından İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, süresi içinde işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Asıl-alt işveren ilişkisinin mevcut olduğu durumlarda; asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunundan kaynaklanan yükümlülükler nedeniyle, alt işverenle birlikte müteselsilen sorumludur. Burada kanundan kaynaklanan bir teselsül hali söz konusu olup, asıl ve alt işverenler, dış ilişki itibariyle müteselsilen sorumludurlar. İç ilişkide ise, bu husustaki nihai sorumluluğun hangi tarafa ait olduğu konusunda taraflar kendi aralarında sözleşme yapabilirler.

Taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümleri incelendiğinde; sözleşmenin 6.29 maddesinde. “Marmara, çalıştırdığı işçilerin sigorta ve iş güvenliğinden sorumludur. ... Bakanlığı’nın ve SSK.’nın ilgili mevzuatları aynen geçerli olup, ilgili Kanun ve Mevzuatlar gereğince tüm yükümlülüklerin yerine getirilmesi (çalışanların primlerinin eksiksiz ve tam olarak zamanında ödenmesi, maaşlarının ödenmesi vs.) Marmara’nın sorumluluğundadır.

Marmara, ...’ya temin ettiği personelin SSK kartlarını ve aylık bildirgelerini düzenli olarak her ay ...’ya vermekle yükümlüdür. 6.30 maddesinde; “ çalıştırılan personel ile ilgili, başta SGK ve İş Kanunu olmak üzere diğer vergi ve kanuni tüm yükümlülükler Marmara sorumluluğu altındadır. Marmara tarafından ...’ya temin edilen çalışanlar, Marmara’nın bordrosu altında olacaklardır. Çalışanların asıl ve tek işvereni Marmara’dır.

Marmara, çalışanların 4857 Sayılı İş Kanunundan doğan tüm işçilik alacaklarının ödenmesinden bizzat sorumludur.

Herhangi bir nedenle ..., Marmara çalışanlarına İş Kanunundan kaynaklı her ne isim altında olursa olsun işçilik alacaklarını ödemek zorunda kalır ise bu durumda Marmara, ... tarafından ödenen bu miktarları itiraz etmeksizin derhal ...’ya ödeyeceğini kabul beyan ve taahhüt eder. ..., bahse konu tutarları Marmara’nın doğmuş-doğacak hak edişlerinden tek taraflı mahsup etme hak ve yetkisine de sahiptir.” Taraflar arasındaki 12/08/2016 tarihli fesih protokolünün 5.2 maddesinde;

“madde 5.1 özellikle Marmara’nın personellerini sigortasız çalıştırması sebebiyle ...’nun SGK.nun sunduğu ayrıcalık ve olanaklardan faydalanamaması durumları içinde geçerlidir.

Marmara, ... mağazalarında SKG tarafından Marmara’ya ait sigortasız personel çalıştırıldığının tespit edilmesi halinde ... aleyhine herhangi bir kamu kurumu tarafından kesilebilecek olan idari para cezasını ödeyeceğini, ...’nun uğrayacağı her türlü zararı karşılanacağını kabul ve taahhüt eder." şeklinde düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, her ne kadar davacı şirket dava dışı işçiyi kendi çalışanıymış gibi sehven emniyete bildirmiş, bu nedenle SGK tarafından kayıt dışı işçi çalıştırıldığının tespiti ile davacı işverene idari para cezası kesilmiş olmakla birlikte; davalının dava dışı işçiyi aralarındaki sözleşmeye istinaden davacı işverene gönderdiği, gönderdiği tarihlerde sigortalı bildirimini yapmadığı, davacının idari para cezasına itiraz etmesi için kendisinden sözleşme gereğince talep edilen bilgileri sunmadığı, bu hususta taraflar arasında yapılan mail yazışmalarının dosya kapsamında mevcut olduğu,

bu itibarla davacı tarafın idari para cezasına itirazının da sonuçsuz kaldığının anlaşıldığı bu nedenlerle söz konusu idari para cezasının ödenmesi nedeniyle davacının rücuen alacak hakkının bulunduğu değerlendirilmekle yine davacının kayıt dışı istihdam edildiği tespit edilen ...'dan dolayı 1 yıl süre ile 5 puanlık prim teşvikinden mahrum kaldığı anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır