İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/498 K.2020/64

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.

(I) TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili kurum ile davalı arasında Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi ve Abonelik Sözleşmesi imzalanmış olup taraflar arasında akdedilen sözleşme gereğince elektrik kullanımının başladığını, sözleşme tarihinden sonra davalı hakkında düzenlenen ... döneminden itibaren 2015/10 dönemine kadar davalı hakkında fatura düzenlendiğini, davalının müvekkili tarafından düzenlenen faturaları ödemediği gibi hakkında İstanbul ... İcra Müd. ...

E. Sayılı dosyasıyla başlatılan takibe haksız ve kötü niyetli olarak itirazı sonucu takibin durdurulduğunu, haksız itirazın iptali ile asıl alacağa uygulanan &16,80 yıllık 6183 sayılı yasa gereği değişen oranlar üzerinden gecikme zammı ile işbu zamma gecikme faizi işletilerek %18 KDV ile birlikte takibin devamını, borçlunun %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına çarptırılmasını, mahkeme masraflarıyla vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ödeme emrinin müvekkiline tebliğinin akabinde 16/06/2016 tarihinde icra takibine - müdürlüğün yetkisine - takibe konu borca ve borcun tüm ferilerine yasal süresinde itiraz edilerek takibin durdurulduğunu, İİK 67. Md. Uyarınca itirazın iptali davası açılabilmesi için 1 yıllık hak düşürücü süreye tabi olduğunu, müvekkilinin bir dönem Avcılar İstanbul'da kasap olarak faaliyet gösteren bir dükkanının bulunduğu ancak daha sonrasında vergi dairesi ve elektrik / su gibi kurumlara abonelik iptalleri için başvuruda bulunduğunu, davanın kötü niyetli olarak açılması nedeniyle davacının %20'den az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesini, yargılama giderleriyle vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

(II) ÇEKİŞMELİ VAKIALAR HAKKINDA TOPLANAN DELİLLER

(1)Taraflara usulüne uygun olarak tebligatlar yapılmış olup; İstanbul ... İcra Müd. ... E. Sayılı dosyası Mahkememiz dosyası, Keşan Vergi Dairesinin 22/03/2019 tarihli müzekkere cevabı (şube işyeri açılış / kapanış belgeleri ile sicil dökümü), ... A.Ş.'nin müzekkere cevabı ekinde (abone detay - fatura suretleri - icra borç bilgisi - kimlik - Kwh endeks kaydı - sözleşmenin bir sureti - vergi levhası / kira sözleşme sureti) arasına alınmıştır.

(2)Tarafların iddia ve savunmaları, dosyada toplanan deliller nazara alınarak, elektrik elektronik mühendisi ...'a tevdii edilen dosyada tanzim olunan 11/07/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; 27/04/2016 tarihli takibin 9.924,89-TL (asıl alacak) 656,10-TL (yasal faiz) 118,10-TL (faiz KDV'si) olmak üzere takibin toplam 10.699,09-TL üzerinden sözleşmenin trafı davalı ... adına devam etmesi gerektiği yönünde görüş ve kanaat bildirmiştir.

(III) DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava; itirazın iptali davasıdır.

6100 Sayılı HMK 266-(1) maddesince elektrik mühendisi bilirkişi tarafından yapılan tespit nazarında; ... tesisat numarasıyla davacı abonesi olan davalının sözleşmeye aykırı davranarak takip konusu edilen yedi adet normal fatura kapsamındaki borcunu ödemediği, bu bedele karşılık gelen elektrik enerjisini kullandığı ve tüketimin icra takip dosyasındaki asıl alacak miktarıyla uyumlu olduğu açıkça ifade edilmiştir.

Bunun yanında Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği 24. maddesi bağlamında ödenmeyen faturalar bulunmasına rağmen elektrik kesintisi yapmayan davacı firmanın zararın artmasında müterafik kusurlu olduğu kabul edilmelidir. Raporda konuyla ilgili yapılan tespit doğru görülmüştür. Ancak hesaplama yöntemi itibariyle bilirkişi her ne kadar yasal faiz miktarınca indirim uygulanabileceğini ifade etmiş ise de bu görüşe iştirak edilmemiştir.

Zira sözleşme dahilinde açıkça temerrüt halinde uygulanacak faiz oranı kararlaştırılmamıştır. Bu haliyle zaten atıfta bulunulan 6183 Sayılı Yasa hükmü dahilindeki faiz oranı değil sözleşmenin uygulandığı yer itibariyle ya avans ya da yasal faiz oranlaması yapılması gereklidir.

Müterafik kusur indirimi ise her halukarda asıl alacak miktarından yapılmayıp hesaplanan netice faiz bedeli üzerinden uygulanmalıdır. "...Nitekim, mahkemece yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda da , bu doğrultuda hesaplama yapılmış olup, 3.963,05 TL asıl alacağa , takip tarihi olan 06/12/2011 tarihine kadar işlemiş yasal faizin 5.227,19 TL olduğu, yasal faiz üzerinden % 50 müterafik kusur indirimi yapılması gerektiği, bu durumda davacı kurumun davalıdan isteyebileceği gerçek alacak miktarının 3.963,05 TL asıl alacak, 2.622,08 TL işlemiş faiz olduğu belirtilmiş olup, rapor hüküm kurmaya ve denetime elverişlidir..." (bknz.

Yargıtay 3. H.D 2017/16557 E. 2019/2166 K. sayılı ilamı)

Bu kapsamda bilirkişi tarafından hesaplanan faiz tutarı (ve buna bağlı olarak faizin KDV'si) üzerinden hakimliğimizce re'sen % 50 müterafik kusur indirimi yapılmış, netice miktar üzerinden itirazın kısmen kabulü kısmen reddine karar verilmiştir. Alacak likit ve belirlenebilir görülmeyip alacağın varlığı incelemeyi gerektirdiğinden icra inkar tazminatı isteminin ise reddine karar verilerek neticeden aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.