İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/704 K.2021/526

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile ... .... Taah. Tic. Ltd.

Şti. arasında fînansal kiralama sözleşmesi akdedildiğini, davalı yanın da işbu sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile İmzaladığım, sözleşme konusu menkullerin kiracıya teslim edildiğini, ancak borçluların ödeme planına aykırı hareket ettiğini ve taksitleri ödemede temerrüde düştüklerini, bu nedenle ....Noterliği'nin 24.02.2016 tarihli, ... yevmiye numaralı ödeme ve fesih ihtarnamesinin keşide edildiğini, bahse konu ihtarnamenin borçlulara tebliğ edildiğini, ancak 60 günlük sürede borçların ödenmediğini, dolayısı ile sözleşmenin feshedildiğini ve tüm kira borçlarının muaccel hale geldiğini, ....Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...

D.İş sayılı dosyası ile malın müvekkili şirkete teslimi yönünde ihtiyati tedbir kararı verildiğini, bununla birlikte vadesi gelen ve muacceliyet kazanan alacağın tahsilini teminen ihtiyati haciz talebinde bulunulduğunu, ....Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyası ile bu talebin kabul edildiğini ve ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, davalının itiraz ederek takibi durdurduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı alacağının ödeme emrinde belirtilen tutar olmadığını, davanın sözleşmedeki tutardan fazla faiz talebinde bulunduğunu beyan ederek, davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı yana bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER ve GEREKÇE:

Davacı taraf delil olarak; finansal kiralama sözleşmesi, ödeme ve fesih ihtarnamesi, ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası, ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası, ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası, müvekkili şirket defter ve kayıtları, bilirkişi incelemesi ve her türlü yasal delilere dayanmıştır.

Davalı taraf delil olarak; icra dosyası, itiraz dilekçesi, bilirkişi incelemesi ve sair delillere dayanmıştır.

Takibin başlatıldığı, .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası getirtilmiş, yapılan incelemede; davacı tarafça davalı borçlu hakkında davaya dayanak cari hesap alacağının tahsili amacıyla ilamsız icra takibine girişildiği, ödeme emrinin tebliğinden itibaren 7 günlük yasal süre içerisinde davalı borçlunun yetkiye, borca, faiz oranlarına, işlemiş faize, masraf ve tüm fer'ilerine vaki itirazı üzerine takibin durduğu ve yasal 1 yıllık süre içerisinde davacı tarafça, itirazın bertarafına yönelik dilekçede ileri sürülen nedenlerle eldeki davanın açıldığı görülmüştür.

Dava; finansal kiralama sözleşmesinden kaynaklanan alacağa ilişkin yapılan takibe itirazın iptali davasıdır.

Davalının finansal kiralama sözleşmesinde müteselsil kefil olarak yer aldığı, kefalate ilişkin herhangi bir itirazda bulunmadığı, cevap dilekçesi ile asıl alacak yönünden itirazını geri aldığı, faiz ve ferilerine itiraz ettiği anlaşılmaktadır.

Dosyanın teknik bilgi ve bilirkişi incelemesi gerektirmesi nedeniyle; -06/06/2018 tarihli celsede alınan ara karar uyarınca; ... Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılarak resen seçilecek mali müşavir bilirkişi marifetiyle tarafların ticari dönemine ait dava dışı şirket .........Ltd.Şti 'nin ticari defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılmasına karar verildiği ve bilirkişi ... sunmuş olduğu raporunda; takip tarihi itibariyle asıl alacağın 26.021,69-TL, takip tarihi itibariyle işlemiş faizin 11.213,62-TL İhtiyati haciz masrafının 87,70- TL, ihtiyati haciz Vekalet Ücreti'nin 400,00 TL olmak üzere toplam borcun 37.723,01- TL tespit edilmiş olduğuna dair rapor sunulmuş olduğu görülmüştür.

-25/12/2018 tarihli celsede alınan ara karar uyarınca, davacı tarafın ticari defter ve belgeleri incelenmek üzere dosya SMMM bilirkişisi ...'e tevdi edilmiş ve bilirkişi sunmuş olduğu raporunda; davacı yanın sunduğu ticari defterlerin TTK hükümlerine göre gerekli açılış ve kapanış onayına sahip olduğunu, davacı defterlerinin HMK 222'ye göre delil niteliğinde olup olmadığı hususunun mahkemenin takdirinde bulunduğunu, davacı yanın ihtar tarihi itibarı ile,

davalı dışı şirketten kaydı olarak 4.303,69-TL alacaklı göründüğünü, ihtardan sonra takipten önceki davacı ticari defterlerinde kaydı alacağının 23.834,49-TL olduğunu, davacının takipteki asıl alacak talebinin ise 30.074,67- TL olduğunu, davacı yanın ticari defterlerinde ana para alacağına faiz işlettikten sonra, takip talebinde faizli alacağı ana para olarak talep etmiş olduğu görülmekle;

bahse konu faizli alacak üzerinden ayrıca faiz talep edilmesi hususu hakkındaki hukuki yorum ve takdirin mahkemeye ait olduğunu, davacı yanın davalıdan olan alacaklarına ticari defterlerinde gecikme nedeniyle faiz tahakkuk ettirdiği görülmekle, icra dosyasında talep edilen faizin infaz anında kapak hesabı yapılmak sureti ile icra müdürlüğü tarafından hesaplanacağı gözetilerek faiz yönünden ayrıca bir hesaplama yapılmamış olduğuna rapor sunulmuş olduğu görülmüştür.

-SMMM bilirkişi ... sunmuş olduğu raporunda; davacı .... ticari defter ve dayanağı belgelerine göre 13.01.2017 takip tarihi itibari ile davacının talep edebileceği miktarın yapılan hesaplama sonucu; asıl alacak 26.834.49-TL, temerrüt faiz 3,799.49-TL, muhtelif masraf 253.49-TL, 26.12.2016 -13.01,2017 Faiz %35 417.41-TL Toplam 31.304.88-TL, İhtiyati haciz masrafı 87,70-TL, vekalet ücreti 440.00-TL olmak üzere toplam 31.832.58-TL olduğunu, yapılan hesaplama sonucu davacının takip talebindeki miktarından fazla olması nedeni hak ve nefaset kurulları dikkate alındığında talep İlkesi doğrultusunda talep gibi (31.099.44,- TL) davacının talebinin yerinde olduğuna dair rapor sunmuş olduğu görülmüştür.

Her üç bilirkişinin birbirinden farklı sonuç bulmaları nedeniyle çelişkilerin giderilmesi için 30/11/2020 tarihli celsede alınan ara karar uyarınca dosya bankacı bilirkişi ...'e tevdi edilmiş ve bilirkişi sunmuş olduğu raporunda; davacı ...

Şirketinin ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süreleri içinde yaptrrıldığından, defterlerin usulüne uygun tutulduğu, sahibi lehine delil olma niteliği taşıdığını, dava dışı kiracı Finansal Kiralama Sözleşmesi gereği ödemelerini yapmamak sureti ile temerrüde düştüğünü, ihtarname gönderildiğini, 60 günlük ödeme süresi tanındığını, verilen 60 günün sonunda ödeme yapılmadığını ve sözleşmenin fesih olunduğunu, Finansal Kiralama Sözleşmesinin kefalet akdini düzenleyen bölümünde kefaletin türü, tarihi ve kefalet limiti yazılı değildir.

Bu durum davacı yanca ispat edilmeye muhtaçtır. Şayet davacı, sözleşme aslını ibraz etmek suretiyle, davalının TBK'nun 583. ve 584 m. ilişkin keyfiyeti ifa ettiğinin açıkça ispatlanması halinde, davalı yanın kefil sıfatıyla borçtan sorumlu sayılabileceği düşünülmekte olduğunu, davacının takip tarihi itibariyle toplam talep edilen alacağın 31.099,44-TL, hesaplanan alacağın 29.573,96-TL ve talep edilmesi gereken alacağın 28.099,44-TL olduğuna,

fazlaya ilişkin 3.000.00-TL (31.099,44- 28.099.44=) reddi durumunda. takip tarihinden itibaren 27.074,67-TL asit alacak tutarı tamamen tahsil edilinceye kadar 3095 sayılı K nun 2/2 m. hükmü uyarınca yıllık %9,75 ve değişen oranlarda basit usulde işleyecek temerrüt faizi ile birlikte istenilebileceğine dair rapor sunulmuş olduğu görülmüştür.

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, incelenen takip dosyası, bilirkişi raporları, toplanıp değerlendirilen delillere göre; davacının, finansal kiralama sözleşmesinden kaynaklanan alacağa ilişkin olarak müteselsil kefil olan davalıya karşı icra takibine giriştiği, takibe yapılan itiraz üzerine işbu itirazın iptali davasının ikame edildiği, davalının cevap dilekçesi ile asıl alacağa karşı yaptığı itirazdan vazgeçtiğini bildirdiği, faiz ve ferilerine ilişkin alacaklara itiraz ettiğini bildirdiği, teknik inceleme gerekmesi nedeniyle bilirkişi raporu alınması yoluna gidildiği,

bilirkişi ...'in sunduğu rapordan önceki raporların birbirleri ile çelişkili ve eksik inceleme neticesinde hazırlanmış olmaları nedeniyle anılan üç rapora itibar edilmeyerek, bilirkişi ...'den alınan raporun denetime ve hüküm kurmaya elverişli olması nedenleriyle anılan rapora kısmen itibar edilerek, davalının asıl alacağa ilişkin takibe itirazdan vazgeçmesi, ayrıca talebe konu finansal kiralama sözleşmesinin taraflarının tacir olması,

davalının müteselsil kefil olması ve sözleşme serbestisi gereği sözleşmede yer alan faize hükmedilebileceği anlaşılmakla, davanın tam kabulü ile takibe yapılan itirazın iptaline, alacak likit olduğundan, iptaline karar verilen kısmın %20'si oranında hesaplanan 6.219,888 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

DAVANIN KABULÜ İLE

1-Davalının .... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasına vaki itirazlarının iptali ile takibin talepnamedeki koşullar ile devamına,

2-Alacak likit olduğundan, iptaline karar verilen kısmın %20'si oranında hesaplanan 6.219,888 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-Alınması gerekli 2.124,40-TL karar ve ilam harcından peşin alınan 375,61-TL'nin mahsubu ile eksik kalan 1.748,79-TL 'nin davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,

4-Davacı tarafından yapılan 375,61-TL peşin harç, 31,40-TL başvuru harcı, 4,60 -TL vekalet harcı ve 2.870,75-TL tebligat/posta/bilirkişi gideri olmak üzere toplam 3.282,36-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesap olunan 4.664,92-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6-Davacı tarafça yatırılan ve harcanmayan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,

Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup ana hatları ile anlatıldı.28/06/2021

Katip ... · e-imzalı Hakim ... · e-imzalı