İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/188 K.2022/162

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- MAHKEMEMİZ DOSYASI İLE BİRLEŞEN YİNE MAHKEMEMİZİN ... ESAS ... KARAR SAYILI DOSYAMIZ YÖNÜNDEN

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ:16/03/2020

KARAR TARİHİ :22/09/2020

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA DİLEKÇESİ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı ... Genel Müdürlüğü tarafından 14.08.2018 tarihinde ... İşletme Müdürlüğü sorumluluk sahası içinde bulunan ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi No:44 adresinde ...

Genel Müdürlüğü tarafından yapılan çalışma sırasında müvekkili şirketin enerji dağıtım altyapısına hasar verildiğinin tespit edildiğini, kesinti ile ilgili olarak müvekkili şirket personelince arızanın giderilmesi ve enerji verilmesine müteakip davalı aleyhine hasara maruz kalan şirket altyapısının onarımı için kullanılan malzeme ve işçilik gibi bedelleri kapsayan hasar bedeli olan 2.056,53-TL + KDV bedelinden müteşekkil toplam 2.426.71-TL borç tahakkuk ettirildiğini, ayrıca davalı ...

Genel Müdürlüğü tarafından 14.08.2018 tarihinde ... İşletme Müdürlüğü sorumluluk sahası içinde bulunan ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sok, No:7 adresinde ...

Genel Müdürlüğü tarafından yapıları çalışma sırasında müvekkili şirketin enerji dağıtım alıyapısına hasar verildiği tespit edildiğini, kesinti ile ilgili olarak müvekkili şirket personelince arızanın giderilmesi ve enerji verilmesine müteakip davalı aleyhine hasara maruz kalan şirket altyapısının onarımı için kullanılan malzeme ve işçilik gibi bedelleri kapsayan hasar bedeli olan 1.846,70-TL + KDV bedelinden müteşekkil toplam 2.179,10-TL borç tahakkuk ettirildiğini, davalı ...

Genel Müdürlüğü tarafından hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine 4.605,81-TL hasar bedeli ile 121,52-TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 4.727,33-TL'nin tahsili amacıyla .... İera Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapıldığını ve borçluya Örnek No: 7 ödeme emri gönderildiğini, davalılar ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibine itiraz ettiğini, davalı itirazında icra dairesinin yetkisine, takibe , takibe konu borca , borç miktarına, faize , faiz oranına, ödeme emrine asıl alacak ve fer'ilerine külliyen itiraz ettiğini ve takibin durdurulmasını talep ettiğini, davalı tarafın itirazının haksız ve mesnetsiz olduğunu, açıklanan nedenlerle davalının ....

İcra Müdürlüğünün ... Es. Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazlarının iptali ile takibin devamını, davalı aleyhine hükmolunacak meblağın %20 ' sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen dosya davacı vekilinin dava dilekçesinde ; davalı kurumun 16/11/2017 tarihinde ... İşletme Müdürlüğü sorumluluk sahası içinde bulunan ... İlçesi, ... Mahallesi, Prof. ... Caddesi adresinde ...

Genel Müdürlüğü tarafından yapılan çalışma sırasında müvekkili şirketin enerji dağıtım altyapısına hasar verildiğinin tespit edildiğini, kesinti ile ilgili olarak müvekkili şirket personelince arızanın giderilmesi ve enerji verilmesine müteakip davalı aleyhine hasara maruz kalan şirket altyapısının onarımı için kullanılan malzeme ve işçilik gibi bedelleri kapsayan hasar bedeli olan 294,00 TL + KDV bedelinden müteşekkil 346,92 TL borç tahakkuk ettirildiğini, davalı tarafından hasar bedelinin ödenmemesi nedeniyle takibe geçildiğini ve davalıya ödeme emrinin tebliğe çıktığını,

davalı taraf süresinde yapılan takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, davalı tarafın itirazının haksız ve mesnetsiz olduğunu, açıklanan nedenlerle davalının .... İcra Müdürlüğünün ... Es.

Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazlarının iptali ile takibin devamını, davalı aleyhine hükmolunacak meblağın %20 ' sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP DİLEKÇESİ

Davalı vekili cevap dilekçesinde; öncelikle göreve karşı itirazlarının bulunduğunu, görevli mahkemenin İdare Mahkemesi olduğunu, husumet itirazlarının bulunduğunu, dava konusu hasar olayında, müvekkili idare adına çalışmayı yürüten yüklenici firmanın sorumluluğunun bulunduğunu, idarenin hukuki sorumluluğunun bulunmadığını, söz konusu oluşan zarar ve ziyandan yüklenici firmalar sorumlu olduğundan, çalışmayı yapan mütahit firmanın tespiti halinde davanın ihbarını talep ettiklerini, davacı taraf altyapı tesislerine zarar verildiğini belirmiş ise de, kendi altyapı tesislerinin izin ve ruhsatlarına uygun şekilde yapılıp yapılmadığı,

hasara bu tür bir mevcut aykırılığın sebep olup olmadığının belirlenmesinin gerektiğini, esasa ilişkin itirazlarının da bulunduğunu, dava konusu hasarı meydana gelmesinde davacının karşılıklı kusur durumunun da araştırılmasının gerektiğini, davanın konusu hasar olup hasar da haksız fiil olarak nitelendirilmekte olduğunu, haksız fiilden kaynaklanan davalarda ise ancak yasal faiz istenebileceğini, bu nedenle davacının avans faizi talebini de kabul etmenin mümkün olmadığını, davacının icra inkar tazminatı talebi de haksız ve hukuka aykırı olup reddi gerektiğini, açıklanan tüm bu nedenlerle iş bu davanın husumetten reddine,

esastan incelemeye gidilmesi halinde yersiz ve mesnetsiz davanın esastan reddine, davanın yüklenici firma tespit edilmesi halinde ilgili iş ortaklığına ihbarını talep ettiklerini, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir

Birleşen dosya davalı vekilinin cevap dilekçesinde; husumet ve zamanaşımı itirazlarının bulunduğunu, dava konusu hasar olayında, müvekkili idare adına çalışmayı yürüten yüklenici firmanın sorumluluğunun bulunduğunu, idarenin hukuki sorumluluğunun bulunmadığını, davacı taraf altyapı tesislerine zarar verildiğini belirmiş ise de, kendi altyapı tesislerinin izin ve ruhsatlarına uygun şekilde yapılıp yapılmadığı,

hasara bu tür bir mevcut aykırılığın sebep olup olmadığının belirlenmesinin gerektiğini, etüd koordinasyon bedeli, %25 ceza bedeli veya dağıtılamayan enerji bedeli diye bir kalem ve aynı anda kesinti süresi aşım bedeli gibi izaha muhtaç alacak kalemlerini de kabul etmediklerini, davacının kendi kusurunun da değerlendirilmesinin gerektiğini, talep edilen hasar bedelinin rayice ve gerçeğe uygun olmadığını, icra inkar tazminatı talebinin de reddi gerektiğini, davacı tarafından hükmedilmesini talep ettiği tazminata olay tarihinden itibaren faiz istemesi hukuka aykırı olduğunu, dava tarihinden sonrası için faiz istenebileceğini,

açıklanan nedenlerle davanın usulden reddine, davanın usulden reddine karar verilmemesi halinde haksız ve dayanaksız davanın esastan reddine, davacının alacağın %20 ' sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Asıl ve birleşen dava, İİK'nun 67. maddesi gereğince açılmış itirazın iptali davasıdır. 2004 sayılı İİK ' nun 67 maddesinde takip talebine itiraz edilen alacaklının, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebileceği düzenlenmiştir.

Mahkememizce davaya konu edilen .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası, .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası, İstanbul Büyükşehir Belediyesi Yol Bakım ve Altyapı Koordinasyon Daire Başkanlığına yazılan müzekkere cevapları ve ekleri celp edilip incelenmiştir.

Taraflar arasındaki ihtilafın; davacının davalıdan takip tarihi itibariyle varsa ferileri ile birlikte borç miktarı, alacağın likit olup olmadığı noktalarında toplandığı görülmüştür.

Mahkememizin 25/05/2021 tarihli celse iki nolu ara karar gereğince dosyanın celse arasında Elektrik - Elektronik Mühendisi Bilirkişisi Erhan Nailoğlu ' na tevdiiğine karar verilmiş, adı geçen bilirkişice sunulan 29/07/2021 tarihli rapor ile 13/12/2021 tarihli ek raporun dosya içerisinde olduğu görülmüştür.

Bilirkişi raporu ve ek raporunun tetkikinde, davacı şirket tarafından ibraz edilmiş olan “Dağıtım Tesislerine Verilen Hasar Tutanağı Formu ve Hasar Süreci Bilgilendirme Formu vb.” belgelerinden, 186 çağrı merkezinden gelen ihbar ile olay yerine giden ... çalışanları tarafından hasarın verildiği mahalde yapılmış tespitler, tespitlere istinaden düzenlenmiş tutanaklardan ve çekilmiş fotoğraflar dikkate alındığında, davalı ...

Müdürlüğü (veya Yüklenicisi) çalışanları tarafından davaya konu hasarların meydana geldiği adreslerde yapılan kazı çalışmaları sırasında Davacı ...

A.Ş.” nin elektrik şebeke hattına ait alt yapı tesislerine zarar verildiğinin, hasarların verildiği tarihlerde davalının (veya Yüklenicisinin) davaya konu kazı yapılan adreslerde Altyapı Kazı Ruhsatını almadan, davacıdan proje ve nezaretçi talep etmeden çalıştığının dosya münderecatında bulunan bilgi ve belgelerden anlaşıldığı ve meydana gelen hasarlarda kusurlu olduğu, bu durumun aksini gösterecek herhangi bir somut belgenin bulunmadığı,

davacının altyapı tesisatında hasara sebep olacak ilgili mevzuatlara aykırı somut bir durumun dosya münderecatındaki belgelerden tespit edilemediği bu nedenle davacı tarafa kusur izafe edilemeyeceği, davacının takip dosyaları ile davalıdan talep ettiği hasar bedeli içerisinde, Malzeme Bedeli. Montaj Bedeli, Personel ve Araç Gideri, Dağıtılamayan Enerji Bedeli, Eşik Kesinti Süresi Aşım Bedeli.

Etüt Koordinasyon Bedeli ve Ceza Bedeli + KDV kalemlerinin bulunduğu, davacının bu kalemler içerisinden Dağıtılamayan Enerji Bedeli, Eşik Kesinti Süresi Aşımı Bedelini ve Ceza Bedelini dosya içerisindeki belgeler ve ilgili mevzuatlar kapsamında ve Emsal Yargıtay kararları doğrultusunda talep edemeyeceği, emsal yargıtay kararları doğrultusunda davacı tarafından yalnızca malzeme bedeli ve malzeme bedeli üzerinden takip tarihine kadar işlemiş faiz toplamının talep edebileceği, ...

Esas sayılı dosyasına konu davacı tarafından davalı aleyhine .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile başlatılan 4.605,81 TL hasar bedeli, 121,52 TL işlemiş faize ilişkin olarak davacının 113,58 TL hasar bedeli, hasar bedeline takip tarihine işlemiş faiz bedeli 3,00 TL olmak üzere toplam 116,58 TL talep edebileceği, ... Esas sayılı dosyasına konu, davacı tarafından davalı aleyhine .... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile başlatılan 346,92 TL hasar bedeli, 22,24 TL işlemiş faize ilişkin olarak , davacının 31,67 TL hasar bedeli, hasar bedeline takip tarihine işlemiş faiz bedeli 2,03 TL olmak üzere 33,70 TL talep edebileceği, davacının davalıdan hasar bedeli olarak malzeme, montaj, araç ve eleman bedeli ve bu hasar bedeline takip tarihine kadar işlemiş faiz bedelini talep edebileceği rapor edilmiştir.

Davacının davaya konu olay nedeniyle özel olarak araç ve işçi çalıştırdığını ispatlayamadığını, genel giderlerden olan kalemlerin talep edilemeyeceğini ifade eden bilirkişi raporu aynı gerekçelerle mahkememizce de benimsenmiştir. Bilirkişi raporu ile belirlenen miktar üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması , borçlunun itirazında haksız olması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir.

Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur (Y.3HD'nin 09/10/2019tarih 2019/4054E-2019/7659K sayılı ilamı).

Davacının talebinin haksız fiil nedeni ile zarar tazmini istemine ilişkin olduğu alacağın likit olmadığı anlaşıldığından davacı yanın icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

ASIL VE BİRLEŞEN DOSYA YÖNÜNDEN

3-Davacı tarafça başlangıçta yapılan 124,40-TL yargılama gideri ile yargılama aşamasında yapılan 1.202,50-TL olmak üzere toplam 1.326,90-TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 38,92-TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, geriye kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 4-Gider avansının harcanmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve istek halinde ilgili tarafa iadesine, Dair, HMK'nun 6723 sayılı Kanunla değişik Geçici 3. ve 341/2 vd. maddeleri uyarınca ve miktar itibarıyla kesin olmak üzere verilen karar davacı vekilinin yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda açıkça okunup, usulen anlatıldı. 22/02/2022

Katip · ¸e-imzalıdır Hakim · ¸e-imzalıdır