İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/149 K.2019/1217

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili bankanın ...Şubesi ile dava dışı ...A.Ş arasında genel nakdi ve gayrinakdi kredi sözleşmesi akdedildiğini, söz konusu sözleşmeyi ...A.Ş ve ...'un müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, sözleşmeye istinaden ....A.Ş'ne kullandırılan krediden kaynaklanan borçların ödenmemesi üzerine asıl borçlu olan firmaya ve kefillerden ...'a ...

Noterliği'nin 07.02.2018 tarihli ... yevmiye sayılı ihtarname keşide edilmesine rağmen borcun ödenmediğini, bunun üzerine dava dışı ...A.Ş ve kefil davalı ... hakkında müvekkili bankanın takip tarihi olan 27.03.2018 tarihinde borçlu şirketten 70.901,271,67 TL muaccel alacağı bulunduğundan ancak fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 3.000.000,00 TL üzerinden İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasından haciz yoluyla icra takibine geçildiğini, kefil borçlu ...'a ödeme emrinin 19.10.2018 tarihinde tebliğ edildiğini, takibe itiraz edildiğini takibin durdurulduğunu, bunun üzerine arabuluculuğa başvurulduğunu, arabuluculuk toplantısı sonucunda herhangi bir anlaşmaya varılamadığını, bu nedenle işbu itirazın iptali davasını açtıklarını, davalıların borca, asıl alacağa ve ferilerine yönelik itirazlarının yerinde olmadığını, açıklanan nedenlerle.

İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasından yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalıya usulüne uygun tebligatın yapıldığı ancak cevap verilmediği görülmüştür.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava itirazın iptali davasıdır.

Taraflar arasındaki ihtilafın; davacının davalıdan GKS'den kaynaklı alacağı olup olmadığı, varsa takip ve dava tarihi itibariyle ferileri ile birlikte alacağın miktarı, alacağın likit olup olmadığı, uygulanan faiz oranının sözleşmeye uygun olup olmadığı noktalarında toplandığı görülmüştür.

Dosyamıza getirtilen İstanbul... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 70.901.271,67-TL alacağı olmasına rağmen fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 3.000.000,00 TL üzerinden mahkememiz ihtiyati haciz kararına istinaden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67.maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Dava dilekçesi, icra takip dosyası, kredi sözleşmesi, dosyadaki bilgi ve belgeler ve dosyaya sunulan 18.000.000,00 TL bedelli 01.12.2014 tarih 25705 yevmiye numaralı ipotek senedi dikkate alınarak davacının davasının reddine karar vermek gerekmiştir.

Davacı tarafça genel kredi sözleşmesine istinaden davalı hakkında İstanbul ...İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyası nezdinde her ne kadar icra takibi yapılmış ise de; davalı tarafça maliki bulunduğu... Mah. 232 Ada, 5 Parsel'de bulunan taşınmazı üzerine 18.000.000,00 TL'lik teminat vermiş olup, ipotek senedi 1.maddesinde açıkça "...

Bankası...ve...Şubesi ile tüm şubeleri tarafında ...Şti namına ve/veya tarafına/taraflarına açılmış ve/veya açılacak olan her türlü krediden bankaya, teminata,...herhangi bir kişi tarafından verilecek gerek ...Şti firmasının, gerekse kendisinin/kendilerinin borçlusu veya cirantası....bu sayılanlar dışında kalan gerek...Şti firmasının gerek kendisinin/kendilerinin her türlü sözleşmeden, kefaletinden/kefaletlerinden,...ve diğer her türlü nedenden ...Şti firmasının ve gerekse kendisinin/kendilerinin bankaya karşı doğmuş,

doğacak tüm borçlarını karşılamak üzere 2.derece 18.000.000,00 TL'na kadar olan anapara kısmı ile bu meblağa ilaveten ve ayrıca bu borçlarla ilgili olarak doğacak akdi faizler, icra takip, yargılama gideleri ve temerrüt faizleri ve gider vergisi ve her türlü komisyon ve masrafları da kapsamak üzere yukarıda yazılı taşınmazlarını güvence olarak bankaya yukarıda belirtilen derecelerde ve sıralarda kaldırıldığı bankadan bildirilinceye kadar süresiz olarak ipotek etmeyi kabul ettiğini/ettiklerini " şeklindeki madde uyarınca davalının mülkiyetinde bulunan taşınmazını hem dava dışı asıl borçlu...Şti,

hem de kendisi yönünden teminat oluşturacak şekilde ipotek ettiği, bu hususun hem ipotek belgesinin giriş sayfasındaki borçlu kısmında açıkça dosyamız davalısı ... ismi yazılarak, hem de 1.maddesinde dava dışı şirket yanında davalıyı da ifade eder tarzda kendisi/kendilerini ibarelerini ve açıkça kefaletini de içeren sözleşme hükmü gereği, davalı yönünden, davacı nezdinde 18.000.000,00 TL'lik ipotek bulunduğu sabit hale gelmiştir.

İİK 45.maddesinde "Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir.

Ancak rehnin tutarı borcu ödemeye yetmezse, alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir." şeklindeki hüküm dikkate alındığında, davacı tarafın takip ve dava konusu ettiği 3.000.000,00 TL'lik alacağına karşılık elinde dosyamız davalısını da kapsar şekilde 18.000.000,00 TL'lik ipotek bulunmasına rağmen bu yasa hükmündeki yasağı göz önüne almaksızın ve takipte ipoteğe dayalı takiplerden dolayı, ipotek dosya numarası bildirilmek ve tahsilde tekerrür olmamak kaydı düşülmeksizin takip açmış olduğu,

bu şekilde takip açamayacağı, mahkememize açılmış olan ipotekli takiplerden dolayı açıkta alacağının kaldığına ilişkin de bir rehin açığı belgesi de davacı taraf sunamadığından, davasının İİK 45 maddesi dikkate alınarak reddi gerektiğine kanaat getirilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ... · E-imza · Üye ... · E-imza · Üye ... · E-imza · Katip ... · E-imza