İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/844 K.2022/674

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkil şirket ile müteveffa ... (...) arasındaki ticari ilişki nedeniyle müvekkil tarafından 23.07.2013 tarihli, Seri A Sıra No ... olan, 108.619,00-TL bedelli irsaliyeli fatura kesildiği, anılan fatura bedelinin ödenmemesi nedeniyle borçlu müteveffa aleyhine .... İcra Müdürlüğü ...

Esas sayılı dosyasıyla icra takibine başlandığı, borçlu müteveffa tarafından yapılan itiraz üzerine anılan takip durduğu, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin varlığı, tarafların defter ve kayıtları ile banka kayıtlarından anlaşılacağı üzere tartışmasız olup müvekkilin alacaklı olduğu hususu izahtan vareste olduğu, icra takibine dayanak olarak gösterilen fatura irsaliyeli fatura olup faturalara ilişkin ödeme belgesi de sunulmadığı, bu nedenle borçlunun itirazları dayanaktan yoksun kaldığı, borçlu müteveffanın itirazından sonra 11.03.2021 tarihinde vefat ettiği anlaşıldığı,

müvekkilin alacağının tahsil edilebilmesi için icra müdürlüğünden tarafımıza mirasçılık belgesi alınabilmesi için yetki talep edildiği, eldeki davayı ikame edebilmek bakımından dava şartı arabuluculuğa başvuru yapıldığı, arabuluculuk görüşmeleri sonucunda taraflar arasında anlaşmaya varılamadığı, davalı borçlular, ...

Esas sayılı icra dosyasından davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalı tarafça takibe itiraz edildiğini ve takibin durduğunu, yapılan itirazın hukuka aykırı olduğunu belirterek davanın kabulü ile takibe yapılan itirazın iptaline, davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Müteveffa ...'in icra takibine konu edilen faturaya konu bir borcu olmadığı, ... tacir olmadığı, dava konusu fatura müteveffa ...'e tebliğ edilmediği, ... faturada gösterilen okullarda çalışan bir emekçi-işçi olduğu, bu okullarda kablolama yaptığı, kendisine malzeme üst taşeron firmalarca verilir iş bitiminde bu firmalara işçilik fatura keserek emeğinin karşılığını aldığı, müvekkillerin mirasçısı müteveffa ...'in malzeme alım-satımı söz konusu olmadığı, bu türden bir ticari faaliyeti olmadığı,

İş Hukukunun etrafından dolaşmak için üst taşeron firmalar sahada çalışan işçilerine şahıs firması kurdurmakta ve kendilerinden fatura kesilmesi istendiği, müteveffanın davacı firma ile hiçbir şekilde ticari ilişkisi bulunmadığı, uzun zaman önce şahıs firmasını kapatan ... ücretli işçiliğe geri döndüğü, bu yönde müteveffanın SGK kayıtları temin edilemediği, bu nedenle müteveffa tacir olmadığı, ibraz edebileceği ticari defterleri de bulunmadığı, ... kalp krizi sonucunda hayatını kaybettiği, geride eşini ve iki çocuğunu bıraktığı, müvekkillerin kirada oturmakta, babalarından gelen ölüm maaşını almadığı,

böyle yüksek bir alacağa ilişkin bir girdi hiçbir zaman ellerine geçmediği, Müvekkiller geçim sıkıntısı içinde olduğu, davacı tarafın haksız talepleri nedeni ile elem duyduğu, dava konusu faturada yazan ürünlerin işçilik yapan müvekkilce satın alınmasının söz konusu olmayacağı, taraflar arasında bir ticari ilişkininde bulunmaması, faturanın müvekkilimize tebliğ edilmemesi, irsaliye faturasında müteveffanın teslim alan imzasının bulunmaması,

dolayısıyla bu miktardaki bir para alacağının ispatı için gereken nitelikte bir delil bulunmadığından davanın reddine, yargılama masrafları ve avukatlık ücretinin karşı taraftan alınarak tarafımıza verilmesine, yapılan icra takibinin kötü niyetli olması nedeni ile kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, fatura alacağının tahsili amacıyla davacı tarafından muris aleyhine yapılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir.

Mahkememizde açılan dava: İİK.nun 67. maddesi gereğince itirazın iptali davasıdır.

Dosyamıza getirtilen .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 144.908,16-TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67.maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun 6. maddesi ve 6100 sayılı HMK'nın 2. maddesi gereğince, genel görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesidir. Asliye ticaret mahkemeleri ise özel mahkeme niteliğindedir.

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK'nın 4. ve 5'inci maddelerinde ticari dava düzenlenmiş olup TTK'nın 4. maddesine göre bir davanın ticarî dava sayılması için ya uyuşmazlık konusu işin tarafların her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmadığına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya asliye ticaret mahkemesince bakılacağı yönünde bir düzenleme bulunması (mutlak ticari dava olması) gereklidir.

Aynı Kanun'un 5'inci maddesinde ticari davaların Asliye Ticaret Mahkemelerinde görüleceği ve Asliye Hukuk Mahkemeleri ile Asliye Ticaret Mahkemeleri arasındaki ilişkinin de görev ilişkisi olduğu belirtilmiştir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/II. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticarî iş sayılan işin, diğeri için de ticarî iş sayılması, davanın niteliğini ticarî hale getirmeyecektir. Zira.

Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticarî dava sayılan davalar haricinde, ticarî davayı ticarî iş esasına göre değil, ticarî işletme esasına göre belirlemiş olup işin ticarî nitelikte olması veya sayılması, davanın ticari dava olarak kabulü için yeterli değildir.

Yukarıda da değinildiği gibi, TTK'nın 4. maddesine göre bir davanın ticarî dava sayılması için, ya her iki tarafın tacir ve işin de tarafların (her ikisinin birden) ticari işletmeleriyle ilgili olması (nispi ticari dava) ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmeleriyle ilgili olup olmadığına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesince bakılacağı yönünde bir düzenleme bulunması (mutlak ticari dava olması) gereklidir.

507 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet,

meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1'inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.

507 sayılı Kanun, 21/06/2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76'ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır.

Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir.

Yeni yasanın 3 üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir.

507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.

5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. (Yargıtay 9.HD. 28.4.2008 gün 2008/ 3568 E, 2008/ 10904 K.).

Somut olayda, ticaret odasına, vergi dairesine ve esnaf ve sanatkarlar odasına davacının tacir kaydının bulunup bulunmadığı hususunda müzekkereler yazılmış verilen cevaplarda takip borçlusu müteveffa ...'in tacir kaydı ile esnaf kaydının bulunmadığı, 30/09/2014 terk tarihli vergi kaydının bulunduğu, vergi kaydındaki mükellefiyet bilgilerinden davalılar murisi takip borçlusunun ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandırdırdığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu haliyle davalılar murisi takip borçlusunun tacir olmadığı açıktır. O halde uyuşmazlığın Asliye Hukuk Mahkemesi'nde çözümlenmesi gerekmekte olup, mahkememizin görevsizliği sebebiyle davanın HMK 114/1-c ve 115/2 maddeleri uyarınca görev dava şartı yokluğundan usulden reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır