İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/668 K.2024/460

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Komisyonculuk Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;“ Müvekkili şirket ile ... arasında 320 sayılı ...

Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamındaki şans oyunlarının düzenlenmesiyle ilgili bazı iş ve hizmetlerin özel hukuk tüzel kişilerine özel hukuk sözleşmesiyle yaptırılmasına ilişkin sözleşme imzalandığını, sözleşmenin 29/08/2019 tarihinde akdedildiğini, müvekkili şirket tarafından bayilere bir takım malzemelerin temin edildiğini, masrafların müvekkili tarafından karşılandığını, müvekkili şirket ile davalı arasında bayilik sözleşmesi imzalandığını, buna karşılık hasılat üzerinden %4, iştirakçilere ödenen net ikramiye toplamı üzerinden %1 oranında komisyon aldığını, Bayilik sözleşmesinin 7.2. maddesine göre;

bayinin periyodik tahsilat dönemi ödeme tutarını periyodik tahsilat döneminin bittiği günü takip eden gün, saat 17:00’a kadar ... tarafından bildirilen banka nezdinde açmış olduğu banka hesabına yatırmakla yükümlü olduğunu, Bayilik sözleşmesinin 7.3. maddesine göre; bayinin periyodik tahsilat dönemi ödeme tutarını zamanında ödememesi veya eksik ödemesi durumunda ödenmeyen tutar ile birlikte ödenmeyen tutarın %5’i oranında cezayı nakden ve def’aten ödeyeceğini, Bayilik sözleşmesi 11.1. maddesine göre;

“… sözleşme ve ilgili mevzuat hükümleri kapsamındaki yükümlülüklerini, kasıtlı davranışı, ihmali veya kusuru nedeniyle…, ...’ın ve/veya ...’nun ve/veya idarenin doğrudan ve dolaylı olarak uğrayacağı her türlü zarar ve ziyanı herhangi bir merci veya mahkeme kararı gerekmeksizin…, en geç talep tarihinden 7 gün içinde nakden ve def’aten ödeyeceğini, Bayilik sözleşmesinin 10.3.2 maddesine göre;

her ne nedenle olursa olsun sözleşmenin sona ermesi halinde bayi, ... tarafından kendisine teslim edilen malzemeleri…, derhal ve fakat en geç sona erme tarihinden itibaren 7 gün içinde…, teslim edeceğini,… ...’ın malzemeleri iade alıp, iade aldığı tarihten itibaren 30 gün içerisinde olması durumunda eksiklik zarar ve hasar bedellerini düşerek teminatı iade edeceğini, Davalının faaliyetleri dolayısıyla, Periyodik Tahsilat Dönemi’nde Doğrudan Tahsilat Sistemine davalı tarafından ödenmemiş tutarların müvekkili şirketçe ...’na ödendiğini,

bu tutarların davalının bilet satış bordrolarına ve oyun raporlarına yansıtılarak bayinin müvekkiline borçlu hale geldiğini, bilet satış bordroları ve sayısal oyun raporlarının fatura niteliğinde olduğunu, ayrıca Bayilik Sözleşmesi’nin 7/3.maddesi gereğince periyodik tahsilat dönemi ödeme tutarı üzerinden %5 oranında hesaplanan ceza tutarlarının da davalıya fatura edildiğini, Davalıya teslim edilmiş teçhizatların davalıdan iade alındığını, iadeye yönelik masrafların da davalıya faturalandırıldığını, Fatura tutarlarından, borçlu tarafından yapılan kısmi ödemeler ve bayinin teminatı olan 29.136,00 TL düşülerek ....

İcra Müdürlüğünün 2021/... sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, Ancak davalının haksız ve kötü niyetli olarak takibe itiraz ettiğini, davalı borçlunun .... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasına yapılmış itirazın iptali ile takibin devamına, kötü niyetli davalının %20’sinde az olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine, yargılama gideri ve vekâlet ücretinin davalı yana bırakılmasına karar verilmesini” talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı tarafından cevap dilekçesi sunulmadığı görüldü.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava dilekçesi ve sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir. Tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi sonucu; uyuşmazlığın itirazın iptali davası olduğu görüldü. Taraflarca sunulan bilgi ve belgeler, mahkememizce celp edilen bilgi ve belgeler hep birlikte değerlendirilmiş, dosyanın bilirkişiye tevdi edilerek dosya kapsamında rapor aldırılmasına karar verilmiştir.

Mahkememize sunulan bilirkişi heyeti raporundan özetle. Yanlar arasındaki ihtilafın.

Yanlar arasında akdedilmiş bulunan 10.06.2020 tarihli “Bayilik Sözleşmesi ve Ekleri” gereğince, davalı bayi tarafından oynatılmış şans oyunları nedeniyle yaptığı tahsilatların, davacı şirkete sözleşmede öngörülmüş “doğrudan tahsilat sistemi” içerisinde, “Periyodik Tahsilat Dönemi Ödeme Tutarı” adı altında ödenmemesi / geç ödenmesi nedeniyle davacı şirketin alacaklı olduğu tutarlar ile bu tutarlara ait gecikme cezalarından, davalı bayinin ödediği ikramiye tutarları ve hak ettiği komisyon bedelleri ile davalı bayinin yatırdığı teminat miktarı da düşüldükten sonra davacı şirketin, davalı bayiden alacaklı olup olmadığı,

alacaklı ise ne tutarda alacaklı bulunduğu konusunda olduğu, yanlar arasındaki sözleşme hükümleri gereğince davalı bayinin, oynanan şans oyunları karşılığı yaptığı tahsilatlar ile bu tahsilatların davacı şirkete ödenmesi / hiç ödenmemesi / geç ödenmesi durumlarına göre ödenmesi gereken tutarlar ve bu tutarlar üzerinden %5 ceza yürütülerek davacı şirketin alacağının denetime elverişli olarak en açık biçimde tespit edilebilmesi için.

Öncelikle davalı bayinin oynattığı şans oyunlarına ait yapılan tahsilat miktarları ile bayinin ödediği ikramiye bedellerinin bayide mevcut terminal kayıtları üzerinden davacı şirket kayıtlarına aktarımının bilişim uzmanı bir bilirkişi tarafından incelenmesinin ve bu kayıtlara uygun şekilde davalı bayinin davacı şirkete ödeyeceği,

oynattığı şans oyunlarına ait tahsilat miktarları ile bayinin ödediği ikramiye bedelleri ve bayiye ödenmesi gereken komisyon tutarlarının sözleşmede yer verilen ... ile ilgili banka hesabı kayıtlarına aktarımının ve neticesinin bankacı bir bilirkişi tarafından incelenmesi ve bu hesap kaydı üzerinden bayi tarafından gününde ve/veya geç ya da hiç yatırılmamış yatırılmış bedeller ve bayinin ödediği ikramiye tutarları ile bunlara göre davalı bayi adına tahakkuk ettirilmiş komisyon bedellerinin tespitinin gerekeceği ancak dava dosyası içeriği itibarı ile davalı bayinin kullandığı terminal kayıtları ve bu terminal kayıtları üzerinden davacı

şirkete aktarılmış kayıtlar ve söz konusu banka hesabı kayıtları mevcut olmayıp, terminal kayıtları ile belirtilen banka hesabı üzerinde yapılmış bir inceleme de olmadığından raporumuzda zorunlu olarak, yanlar arasındaki sözleşmenin 16.6.maddesi hükmü de gözetilerek, davacı şirketin icra ve dava dosyasına bildirdiği, davalı bayinin ödemediği tahsilatlar ile geç ödediği tahsilatlar için bayi adına düzenlenip, incelenen ticari defter kayıtlarına almış olduğu cari hesaba ilişkin alacak kayıtları ile fatura bedelleri üzerinden hesaplama yapılabildiği,

Sözleşmenin 7.3 maddesi ile hüküm altına alınmış bulunan %5 ceza ödemesinin uygulanacağı başlangıç tarihi olarak “Periyodik Tahsilat Dönemi’nin bittiği günü takip eden gün”den sonra gelen günün hesaplamaya esas alınabileceği, ancak %5 cezanın, günlük / haftalık / aylık / yıllık gibi hangi süre üzerinden hesaplanacağı hususunda sözleşmede herhangi bir açıklık bulunmadığı, davacı şirket tarafından da düzenlenmiş gecikme cezası kayıtlı faturalarda %5 gecikmenin hangi süre için uygulandığının belirtilmediği / belirlenemediği, Davacı şirket tarafından dava ve icra dosyasına ibraz edilen ve ticari kayıtlarında mevcut bulunan alacakları toplamının.

13.07.2021 tarihli “Oyun Raporu Haftalık Hesap Özeti”nde 29.672,43.-TL, 27.07.2021 tarihli “Oyun Raporu Haftalık Hesap Özeti”nde 25.519,38.-TL ve %5 gecikme cezası ile terminal sökme bedeli faturaları toplamında ise 8.654,49.-TL olduğu, yekun alacak tutarının ise buna göre 63.846,30.-TL olarak hesaplanabildiği, Davacı şirket dava dilekçesi ile alacaklı olduğu toplam tutardan, borçlu tarafından yapılan kısmi ödemeler ve bayinin teminatı olan 29.136,00.-TL düşüldüğü beyan edilmişse de.

Davalı bayi tarafından yapıldığı belirtilen kısmi ödemelerin hangi miktara isabet ettiği ile ödeme tarihlerinin de icra ve dava dosyasında mevcut kayıtlar üzerinden tespit edilemediği, ancak banka kayıtları üzerinden tespit edilebileceği, Sözleşmenin 2.nolu ekinin II.maddesinde hüküm altına alınmış bulunan davalı bayiye ait “Oyun teminatı” bedeli 20.000,00.-TL ile “Teknolojik Teminat” tutarı 3.050,00.-USD’nin takip tarihi olan 05.10.2021 tarihi itibarı ile TL karşılığı tutarı 27.023,91.-TL’nın toplamının 47.023,91.-TL’na baliğ olacağı,

İcra takibine ait takip talebinin alacak kısmında ilk sırada kaydedilmiş 265,54.-TL’lık alacağa ilişkin hiçbir açıklama / fatura / belge bulunmaması nedeniyle heyetimizce davacı şirket alacağının hesaplanmasında 265,54.-TL’lık tutarın hesaplamaya dahil edilmediği, Arz olunan tüm bu hususlar çerçevesinde. Davacı şirketin, takip tarihi olan 05.10.2021 tarihi itibarı ile ....

İcra Dairesinin ... sayılı dosyasına kayıtlı icra takibinde tahsilini talep ve takip edebileceği alacağının 16.823,39.-TL olarak hesap edilebileceği, Davacı şirketin, davalı bayi ile arasındaki ticari iş nedeniyle takip tarihinden itibaren asıl alacağına 3095 sayılı Kanunun 2/2.maddesi gereğince avans faiz oranı işletilebileceği kanaatine varılmıştır.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre; bir davanın ticari dava sayılması için, uyuşmazlık konusu işin, taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır.

Yine, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir.

Asliye Ticaret Mahkemesinin görev alanı ticari davalardır. Ticari davalar ise 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesinde sayılmıştır. Maddenin 1. fıkrasında "Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri.." ifadesi ile her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendiren hususlardan doğan davalar nispi ticari davalar olduğu belirtilmiştir. Davanın nispi ticari dava olması için, her iki tarafın tacir olması ve davanın konusunun her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğması gerekmektedir.

Asıl olan bir davanın genel mahkemelerde görülmesidir. Yani bir özel mahkemede bakılacağına dair özel bir kanun hükmü bulunmayan her dava genel mahkemelerde görülür. Özel mahkemeler istisnai niteliktedir.

28/11/2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan ve 28/05/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 2.maddesinde, kanun'un kapsamı “bu kanun, her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamaları kapsar” şeklinde açıklanmıştır. Kanun'un “tanımlar” başlıklı 3. maddesinin (l) bendinde ise tüketici işlemi, “Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dahil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi ifade eder.” biçiminde tanımlanmıştır.

6502 sayılı TKHK'nın 73. maddesi uyarınca tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğacak uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemesi görevli kılınmıştır. Bunun yanında Kanun'un 83.maddesinde de taraflardan birinin tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olmasının, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemeyeceği belirtilmiştir.

Tüm dosya kapsamı ve deliller birlikte değerlendirildiğinde, Vergi Dairesi'nden gelen müzekkere cevabının incelenmesinde davalıların kazancının Bakanlar Kurulu'nun belirlediği sınırın altında kaldığı, Ticaret Sicil'den gelen müzekkere cevabının incelenmesinde davalıların gerçek kişi ticari

işletme kaydı, ortağı olduğu kollektif, komandit ve limited şirket kaydı

bulunamadığı gibi tek pay sahibi olduğu anonim şirket kaydı da bulunamadığı, Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği'nden gelen müzekkere cevabının incelenmesinde davalıların herhangi bir kaydının bulunmadığının bildirildiği anlaşılmakla, her ne kadar davacı taraf tacir ise de davalıların tacir olmadığı, dava konusu işin davalılar için ticari iş niteliğinde olmadığı, bu kapsamda davalıların 6502 sayılı yasa kapsamında tüketici de olmadığı, bu durumda uyuşmazlık sözleşme ilişkisinden kaynaklandığından ve davanın genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülüp sonuçlandırılması gerektiğinden davanın usulden reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır