İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/640 K.2024/988

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Taraflar arasında akdedilen protokollerin ilgili hükümleri gereğince.

31.12.2005 tarihinde kablo tv altyapısının bulunması şartıyla ...’ın görev sözleşmesi süresince kullanımına tahsis edilen müvekkil Şirket altyapısı ve şebekesi haricinde olan müvekkil şirkete ait diğer altyapı veya şebeke güzergâhlarının, ancak diğer işletmecilere sağlanan şartlar dahilinde ... tarafından kullanılabileceği kararlaştırıldığı, buna karşın ..., taraflar arasında akdedilen protokollerin uygulanması sırasında, anılan protokoller ile kendisine verilen "sınırlı hakkı" açıkça kötüye kullanarak, 31.12.2005 tarihi öncesinde Müvekkil Şirket altyapısı ve/veya şebekesi içerisinde var olmayan ...

Kablo TV şebekesinin, yıllara sair olarak, Müvekkil Şirket altyapısı ve/veya şebekesine yaptığı haksız müdahalelerle birlikte genişletmiş ve bu doğrultuda, ancak "diğer işletmecilere sağlanan şartlarda" kullanılabilecek olan protokol dışı müvekkil şirket altyapısı ve/veya şebekesini haksız bir biçimde kullanmaya devam ettiği, nitekim davalı, taraflar arasında akdedilmiş olan protokoller ile verilen sınırlı hakkın dışında kalan müvekkil şirket altyapı güzergâhlarında da, diğer işletmecilere sağlanan şartları sıklıkla ihlal ettiği, bu nedenle,

diğer işletmecilere sağlanan şartlara ilişkin mevzuatın ayrıntılı olarak açıklanması çok büyük önemi olduğu, böylelikle, yargı kararlarında yer verilen “diğer işletmecilere sağlanan şartlar” hususu açıklığa kavuşturulabilecek ve davalı tarafça gerçekleştirilen haksız müdahalaler sonucunda müvekkil şirkete ödenmesi gereken bedel somut bir biçimde hesaplanabileceği, Müvekkil şirket ... A.Ş.’nin İstanbul Bölge Müdürlüğü sorumluluk sahası içerisinde kalan ... İlçesi, ...

Mahallesi, ... Sok adresi ve bu güzergâhın devam ettiği altyapı tesisleri güzergahı üzerinde ...

A.Ş. adına, müvekkil Şirket yer altı güzergahları kullanılarak 22.06.2022 tarihinde izinsiz kablo çekildiği müvekkil şirket ekiplerince fark edilmiş ve bu durum fotoğraf ile kayıt altına alınmak suretiyle tespit edildiği, bu bakımdan Ana Devir Protokolü ve Ek Devir Protokollerinin ilgili hükümlerini ihlal ederek, davalı tarafın 03.11.2021 tarihinde tespit edilen Şirketimiz altyapısında gerçekleştirdiği haksız müdahaleye ilişkin olarak, diğer işletmecilere sağlanan şartları ihtiva eden ...’ın EK-3’ ünün 4.2'nci maddesi gereğince cezai bedel hesaplandığı,

bu doğrultuda davalı şirketin ödemesi gerekli cezai bedel 18.599,00-TL olarak hesaplandığı, bu bağlamda tespit raporuna göre müvekkil şirket altyapısında haksız müdahalede bulunan ... aleyhine ...’ın ilgili hükümlerine göre hesaplanan 18.599,00 TL cezai bedelin tahsili için Müvekkil Şirket tarafından 31.08.2023 tarihinde KEP üzerinden gönderilen ihtarı ile ödeme talep edilmiş ise de, davalı yanca ödeme yapılmadığı, alacağın tahsili amacıyla Müvekkil tarafından bu defa arabuluculuğa başvurulmuş, ancak 25/09/2023 tarihinde yapılan arabuluculuk görüşmesinde de anlaşma sağlanamamış ve bu nedenle de anlaşmazlık tutanağı imzalandığı,

arz ve izah üzere, istinaf dilekçesi ile belirttiğimiz gerekçeler ve re'sen tespit olanacak nedenlerle. İstanbul 14. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş dosyasında tespiti yapılan haksız müdahaleye ilişkin olarak, toplam 919 metre kablonun Müvekkil Şirkete ait elektronik haberleşme altyapısından geçirilmesi nedeniyle ...

EK-3' ünün 4.2 maddesi uyarınca hesaplanan toplam 18.599,00 TL'nin 07.09.2023 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte tahsiline, Delil tespiti masrafı ile birlikte , her türlü yargılama gideri, harç ve vekâlet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Şirket tarafından, Kanun hükmü ve Kanun hükmü gereği gereği Şirketimiz ile ... arasında imzalanan Protokol hükümleri gereği, ...’dan devralınan koaksiyel kablolar üzerinden verilen kablo tv/internet ve bağlantılı katma değerli hizmetleri, gerek halen sunduğu kanalların sayısını ve gerekse kalitesini artırmak ve ayrıca sayısal (digital) imkan yaratarak bu yaratılan imkanlardan da aynı ya da ilintili hizmetleri sunmak maksadı ile yararlanıldığı, davalı şirket ile ... arasında imzalanan Ana Protokolün 7’nci maddesinde ... tarafından Şirketimize, ücretsiz olarak sağlanan ortak yerleşim ve tesis paylaşımında Şirket ...

A.Ş., cihaz ve ekipmanlarının ... tesislerinde kapladığı alana vurgu yapılarak ve taraflar arasında imzalanan ek protokolün C-4’üncü maddesinde ifade edilen “kapasite” açılımı parantez içinde “göz-metre ve kullanım payı” olarak ifade edildiği, dolayısıyla Şirket ... A.Ş., yasa ile kendisine verilen kablo tv hizmetini yürütebilmesi için ...

A.Ş.’den devraldığı Kablo tv altyapısının en önemli unsurlarından olan koaksiyel kablolarda, ...’un menhollerindeki bölümlerinde işletme ve teknolojinin bir gereği olarak yenileme/değiştirme yapabilme hakkına ancak bunun değişiklik yaptığı kablonun boyu ve çapında “göz-metre ve kullanım payı”nda artış olmaması kaydı ile hak sahibidir ki, ... tarafından Şirketimizin, söz konusu durumu ihlal ettiğine dair herhangi bir delil ileri sürülememiş ve bu durum ispat edilemediği, yapılan çalışma Protokolün, C-4 maddesinde yer alan.

"Ortak kullanılan Güzergahlar ile Ortak F/O kablolarının her türlü hasar, deplase ve bakım işleri ile ilgili olarak yapılan çalışmalardan dolayı ... A.Ş’ ye her ay belirtilen miktarda bedel ödenmektedir". Şebeke devamlılığı kağsamında yapılan çalışmalar hukuka ve mevzuata uygun olup yargı kararları ile de sabit bulunduğu, ...

A.Ş.'nin hisselerinin tamamı Hazine Müsteşarlığına aittir.Bu kapsamda ..., Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) ile bir Görev Sözleşmesi imzalamıştır. Söz konusu görev sözleşmesinde, ... A.Ş. nin her türlü uydu ve Kablo TV hizmetlerinin yürütülmesi ile uydu ve Kablo TV alt yapısının ilgili mevzuat çerçevesinde kurulması ve işletilmesi ve mevcut alt yapının genişletilmesi ile ilgili hak ve yükümlülükler düzenlenmiştir (Görev sözleşmesi md.2).

Yine görev sözleşmesinde, İşletmeci (... A.Ş.), uydu ve Kablo TV alt yapısını, kendi hizmetlerinin yürütülmesinde kullanabileceği gibi teknik imkanlar dâhilinde diğer gerçek ve tüzel kişilerin kullanımına sunmak suretiyle işletebilir (md.7) denilmiştir.

Teknolojik Gelişmeler başlıklı 12. maddede ise “İşletmeci, bu Sözleşme kapsamında vermekte olduğu uydu ve Kablo TV hizmetlerini, Kurumun onayını almak şartıyla, ticari koşulları dikkate alarak teknolojik gelişmelere ve varsa hizmetlerle ilgili uluslar arası anlaşmalara uygun olarak verecek ve yenileyecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır. Bu madden de anlaşılacağı üzere ...

Uydu ve Kablo Tv hizmetlerini yenilemekle mükelleftir.Öte yandan davalının devraldığı kablolardan ileteceği verinin kapasitesi yanında bu kabloların yenilenmesi ya da yeni tesis durumlarında hangi tür kabloları tercih edeceğine dair taraflar arasında akdedilen protokol ve 406 sayılı Kanunda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

Alınan bilirkişi raporları ile davalının kullandığı ... kablo çapının mevcut alt yapıda bulunan koaksiyel kablo çapından düşük olduğu, ... kablo ile daha yüksek veri iletilmesinin kapasite artırımı anlamına gelmeyeceği tespit edildiği, yukarıda arz ve izah edildiği üzere; hukuka, mer'i mevzuat düzenlemelerine, daha önce verilmiş ve kesinleşmiş Mahkeme Kararlarına aykırı olan iş bu davanın belirttiğimiz açıklamalar ve kesinleşmiş Mahkeme Kararları muvacehesinde reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, davacı şirketin telekomünikasyon altyapısının davalı tarafça haksız olarak kullanıldığı iddiasına dayalı tazminat istemine ilkişkindir.

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir.

Mahkememizce dosyanın taraf iddia ve savunmaları dosya kapsamındaki deliller ve özellikle dava dayanağına ilişkin ... SHM'nin ... Değişik iş sayılı delil tespiti dosyası ve tüm dosya kapsamı gözetilerek rapor tanzimi için 2 Elektrik/Bilişim uzmanı ve 1 nitelikli hesap uzmanından oluşacak 3 kişilik bilirkişi heyetine tevdine karar verildiği, bilirkişi heyeti tarafından sunulan 30/09/2024 tarihli raporda özetle;

"... ... sokak başında yer alan eski güzergâhtaki menholden, askeri bölgeye duvar içerisinden geçen fiberoptik kabloların, buradan ek odasına girerek askeri bölge içinde ...’a ait güzergâh içinden ilerlediği görülmüştür. (foto 6-7-8-9) ... kablolar içinde ...’a ait üzerinde “...-07.01.2022-...-...- 404 metre” ibaresi yer alan kablonun ...’a ait güzergahtan geçtiği görülmüştür.

Bahse konu güzergâhın askeri bölge içinde yapılan inşai çalışmalar esnasında deplase edilerek yeni inşa edilmiş güzergâh olduğu anlaşılmıştır. ... A.Ş’ye ait ... kablonun, ...’a ait güzergâh boyunca askeri bölge girişinde yer alan nizamiye girişindeki menhole kadar devam ettiği, sonra jandarma binası önündeki menhole girdiği, buradan kule arkasında yer alan ...’a ait saha dolabına girdiği tespit edilmiştir. Burada ... ait kablonun 24 lük f/o kablo olarak tekrar ... güzergâhına girdiği, kule Önündeki menholden devam ederek lojman girişinde yer alan menhole kadar ...’a ait ... 24 lük ... kablonun ... güzergâhını işgal ettiği tespit edilmiştir.

Davalının protokoller ile mülkiyeti davacıya bırakılan ortak yerleşim ve tesislerden faydalanma hakkı bulunduğunun, 31.12.2005 tarihi sonrasında bu kullanımın diğer işletmecilere sağlanan koşullarda sağlanacağının, davalının görevlendirdiği personel ve yapılacak iş hakkında da davalıya bilgi vermesi gerektiğinin düşünüldüğü,

ii. Teknik değerlendirmeler başlığı altında yer alan ve davacı tarafından tutulan tutanakta yer alan davalı tarafından izinsiz çalışmalar yapıldığı ve bu çalışmalara ilişkin sunulan fotoğraflar nazara alındığında, davacının yukarıda anılan 4.2. başlıklı protokol maddesi gereğince cezai şart talebinde bulunabileceği;

fakat Muhterem Mahkemece sistem/cihaz/kabloların izinsiz kurulmadığı/kullanılmadığı sonucuna varılır ise, davacının sözleşme maddesinde yer alan: “tespitin yapıldığı tarihteki aylık kullanım ücretleri esas alınarak 2 (iki) yıllık ücret ceza olarak işletmeciden tehsil edilecek ve tespit tarihinden itibaren yürürlükteki ücretler uygulanacaktır.

Anılan sistem/cihaz/kabloların izinsiz kullanımının tekrarı halinde, söz konusu cezalar ikiye katlanarak tazmin edilecektir.” madde metnine istinaden talepte bulunamayacağının söylenebileceği," şeklinde görüş bildirilmiştir.

Bu kapsamda somut olay bakıldığında; yukarıda ayrıntılarına yer verilen ve dosya kapsamına göre denetime elverişli bulunan bilirkişi raporuna göre, davalının cezai şart talebine konu mahal olan 19.sokak başında yer alan eski güzergâhtaki menholden, askeri bölgeye duvar içerisinden geçen fiberoptik kabloların, buradan ek odasına girerek askeri bölge içinde ...’a ait güzergâh içinden ilerlediği, ...’a ait altyapı üzerinde “...-07.01.2022-...-...- 404 metre” ibaresi yer alan kablonun ...’a ait güzergahtan geçtiği, bahse konu güzergâhın askeri bölge içinde yapılan inşai çalışmalar esnasında deplase edilerek yeni inşa edilmiş güzergâh olduğu gözet,ildiğinde davalının eylem ve kullanımının 31.12.2005 sonrasında olduğu ve bu sebeple davacının kullanım hakkına ilişkin protokolün 4.2. maddesi

maddesi uyarınca cezai şart talep hakkının bulunduğu, cezai şartın şartlarını ihtiva eden ...’ın EK-3’ ünün 4.2'nci maddesi gereğince cezai bedelin 18.599,00-TL

olarak hesaplanmış olduğu, hesaplamada hata bulunmadığı anlaşılmakla, davanın kabulü ile, 18.599,00-TL cezai şart bedelinin 07/09/2023 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere;

1-Davanın KABULÜ İLE; 18.599,00-TL cezai şart bedelinin 07/09/2023 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

2-Alınması gereken 1.270,49-TL karar ve ilam harcından 317,63-TL peşin harcın mahsubu ile geriye kalan 952,86-TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,

3-Davacı tarafça başlangıçta yapılan 625,88-TL yargılama gideri ile yargılama aşamasında yapılan 15.339,00-TL masraf olmak üzere toplam 15.964,88-TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

4-Gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,

5-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 18.599,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

6-3.120,00 TL Arabuluculuk ücretinin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,

Dair, davalı vekilinin yüzüne karşı, davacı tarafın yokluğunda, miktar itibariyle kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 11/12/2024

Katip ... Hakim ...