İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/692 K.2024/269

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili bankanın ... ile dava dışı ... Turizm Otelcilik...A.Ş arasında genel nakdi ve gayrinakdi kredi sözleşmesi akdedildiğini, söz konusu sözleşmeyi ... Turizm Otelcilik...A.Ş ve ... ...'un müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, sözleşmeye istinaden ...

Turizm Otelcilik...A.Ş'ne kullandırılan krediden kaynaklanan borçların ödenmemesi üzerine asıl borçlu olan firmaya ve kefillerden ... ...'a ... Noterliği'nin 07.02.2018 tarihli ... yevmiye sayılı ihtarname keşide edilmesine rağmen borcun ödenmediğini, bunun üzerine dava dışı ...

Turizm Otelcilik...A.Ş ve kefil davalı ... ... hakkında müvekkili bankanın takip tarihi olan 27.03.2018 tarihinde borçlu şirketten 70.901,271,67 TL muaccel alacağı bulunduğundan ancak fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 3.000.000,00 TL üzerinden ....

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasından haciz yoluyla icra takibine geçildiğini, kefil borçlu ... ...'a ödeme emrinin 19.10.2018 tarihinde tebliğ edildiğini, takibe itiraz edildiğini takibin durdurulduğunu, bunun üzerine arabuluculuğa başvurulduğunu, arabuluculuk toplantısı sonucunda herhangi bir anlaşmaya varılamadığını, bu nedenle işbu itirazın iptali davasını açtıklarını, davalıların borca, asıl alacağa ve ferilerine yönelik itirazlarının yerinde olmadığını, açıklanan nedenlerle; ....

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasından yapılan itirazın iptali ile takibin devamna, davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalıya tebligat yapılmış ancak davalı tarafından cevap dilekçesi sunulmamıştır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava itirazın iptali davasıdır.

Taraflar arasındaki ihtilafın; davacının davalıdan GKS'den kaynaklı alacağı olup olmadığı, varsa takip ve dava tarihi itibariyle ferileri ile birlikte alacağın miktarı, alacağın likit olup olmadığı, uygulanan faiz oranının sözleşmeye uygun olup olmadığı noktalarında toplandığı görülmüştür.

Dosyamıza getirtilen .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 70.901.271,67-TL alacağı olmasına rağmen fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 3.000.000,00 TL üzerinden mahkememiz ihtiyati haciz kararına istinaden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67.maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkememizin 2019/149 esas sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılamada; dava dilekçesi, icra takip dosyası, kredi sözleşmesi, dosyadaki bilgi ve belgeler ve dosyaya sunulan 18.000.000,00 TL bedelli 01.12.2014 tarih ... yevmiye numaralı ipotek senedi dikkate alınarak davacının davasının reddine karar verilmiştir.

Mahkememizin ... sayılı kararının İST BAM 14 HD'nin 2020/1568 esas 2023/1500 karar sayılı ilamı ile kaldırılmıştır.

İstinaf kararı sonrasında; taraflarca sunulan bilgi ve belgeler, mahkememizce celp edilen bilgi ve belgeler hep birlikte değerlendirilmiş, dosyanın bilirkişi heyetine tevdi edilerek dosya kapsamında rapor aldırılmasına karar verilmiştir.

Mahkememize sunulan bilirkişi raporundan özetle;

"1-Davacı banka ile DAVA DIŞI kredi lehtarı/borçlusu (asıl borçlu) ... TURZ. OTEL. VE DIŞ TİC.A.Ş. firması arasında Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiği

2-Kefalet Limiti ve Davalı Kefilin/lerin Sorumluluğu: Davalı kefilin/lerin sözleşmede gösterilen kefalet limitlerinin 5.000.000,00-TL ile 16.000.000,00 USD (16.000.000 Usd x takip.tar.kur 3.9889 TL= 63.822.400,00 TL) olduğu, temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan nakdi kredi asıl borç tutarı 66.210.296,14 TL'nın kefalet limitinden daha DÜŞÜK SEVİYEDE olması nedeniyle, davalı kefilin hem kendi ve hem de dava dışı kredi lehtarı asıl borçlu şirketin temerrüdü ve bunun hukuki sonuçlarından dolayı, kefalet limitiyle sınırlı olmaksızın (07.12.2015 T. 2015/3357 E. ve 2015/16301 s.K) borcun tamamından müteselsilen sorumlu sayılabileceklerinin düşünülebilineceği (lütfen bkz: TBK 589 m. mülga B.K 490.m'.nın sayın yargı makamınca değerlendirilebilineceği¸

Sayın Mahkemece raporun benimsenmesi halinde, fazlaya ilişkin 1.339.680,28-TL (69.406.680,05-TL — 68.066.999,77-TL =) reddi durumunda, TAKİP TARİHİNDEN itibaren asıl alacak tutarı 64.557.362,35 TL tamamen ödeninceye kadar yıllık %46 oranında işleyecek sözleşmesel temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisi ile birlikte istenilebileceği,

Sayın Mahkemece raporun benimsenmesi halinde, fazlaya ilişkin 33.353.944-TL (1.494.591,62-TL - 1.461.237,68-TL =) reddi durumunda, TAKİP TARİHİNDEN itibaren asıl alacak tutarı 1.390.352,87 TL tamamen ödeninceye kadar yıllık %46 oranında işleyecek sözleşmesel temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisi ile birlikte istenilebileceği,

Davacı banka ise davasında sadece 3.000.000.00 TL alacak üzerinden itirazın iptalini talep etmiştir.

4-DAVA TARİHİNDEN (19.03.2019) SONRA olmak üzere 03.07.2019 tarihinde toplam 3.097.749,68-TL'lık (3.029.527,704+68.221,98=) kısmi TAHSİLAT sağlanmıştır. İşbu tahsilatın dosyanın kesin infaz sırasında nazara alınması gerektiği,

AYRICA, mülkiyeti davalı kefile ait olan 18.000.000,00 TL limit=üst sınır ipoteği tesis edilen taşınmazın 15.000.000,00 TL bedelle ihale edildiği, ancak ihalenin kesinleşmediği beyanı edilmiş ise de, bu hususun en son güncel durumunun davacıya teyit ettirilmesinin yerinde olacağı, görüş ve kanaatine varılmıştır." şeklinde görüş bildirdiği görüldü.

Tüm dosya kapsamına göre, davacı banka ile davalı kredi borçlusu/lehtarı ... TURZ. OTEL. VE DIŞ TİC.A.Ş. firması arasında Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiği, işbu sözleşmeyi davalı kefilinde müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğu, ancak kredi sorcu için davacı tarafa ödemede bulunulmadığı, hesabın kat edildiği, bunun üzerine ....

İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyası ile takip yapıldığı, itiraz üzerine takibin durduğu, davanın İ.İ.K nun 67. Maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı, davalı taraf her ne kadar icra takibine itirazda ve cevap dilekçesinde borçlu olmadıklarını ileri sürmüşler ve sair itirazlarda bulunmuşlar ise de,

yapılan bilirkişi incelemesinde davalının borçlu olduğu miktarların belirlendiği ve mahkememizce aldırılan raporun uygulama ve mevzuata göre yerinde olup hükme esas alınmaya elverişli olduğu ve davalının mahkememizce benimsenen raporda yapılan hesaplama miktarı uyarınca itirazında haksız olduğu kanaatine varıldığından, takibin devamı ile itirazın raporda belirlenen miktarlar gereği iptaline karar verilmiştir.

İcra İflas Kanununun 67/2 maddesine göre "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." İşbu davada davalı, mahkememizce bilirkişi raporu ve dosya kapsamı itibari ile haksız görüldüğünden ve talep olduğundan alacağın likit olması sebebiyle %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere;

1-Davanın kabulü ile, davalının .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazının iptaline, takibin 3.000.000,00 TL asıl alacak üzerinden devamına,

-Takip tarihinden itibaren asıl alacak tutarı 3.000.000,00 TL tamamen ödeninceye kadar yıllık % 46 oranında işleyecek sözleşmesel temerrüt faizi ve bunun % 5 gider vergisi ile birlikte istenilebileceğine,

2-Belirlenen toplam alacak miktarı olan 3.000.000,00 TL'nin % 20 si olan 600.000,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-Dava tarihinden (19.03.2019) sonra yapılan tahsilatın dosyanın kesin infaz sırasında nazara alınmasına,

4-Alınması gerekli 204.930,00 TL karar ve ilam harcından 36.232,50 TL peşin harcın mahsubu ile geriye kalan 168.697,5-TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,

5-Davacı tarafça başlangıçta yapılan 36.283,30 TL yargılama gideri ile yargılama aşamasında yapılan 4.445,20 TL masraf olmak üzere toplam 40.728,50-TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

6-Gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,

7-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 288.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

8-1.320,00-TL Arabuluculuk ücretinin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,

Başkan ... · E-İmzalıdır · Üye ... · E-İmzalıdır · Üye ... · E-İmzalıdır · Katip ... · E-İmzalıdır