İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/638 K.2022/746

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili şirkete ait ... ... Müdürlüğü hizmet sahası. ... Mahallesi, ... caddesi ile ... sokak kesişimi .../İstanbul adresinde 11.05.2018 tarihinde, ... Su İhale ve Dağıtım Daire Başkanlığı tarafından yapılan altyapı kazı çalışmaları esnasında koparılmak ve kırılmak suretiyle şirkete ait ...

T11-5 A (3-4) KPDF-APA 20*0,5 mm kablo hasara uğradığı, söz konusu hasar ile davacı şirketin 1.014,24 -TL tutarında zararı meydana gelmiş ancak işbu zarar sorumlular tarafından karşılanmadığı, bunun üzerine, 1.295,04- TL alacağın tahsili için .... İcra Müdürlüğü’nün ...

E. sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığı, borçlu/davalı, aleyhindeki bu takibe vekili aracılığıyla haksız olarak itiraz etmiştir ve hakkında yapılan icra takibini durdurulduğu, borçlu /davalı tarafından icra takibine yapılan itirazda özetle, borcu olmadığını beyan ederek borcun tamamına ve faizlere itiraz edildiği, ancak, borçlu itirazında haksız ve kötü niyetli olduğu, zira, icra takibine konu hasar hasebiyle alacaklı müvekkile borcu bulunduğu dilekçemiz ekinde yer alan belgeler, olay yeri fotoğrafları, hasar tutanaktan, zararın giderilmesine ilişkin işlemler ve faturalar ile de orta olduğu,

bu nedenle davalı/borçlu takibe yönelik haksız ve dayanaksız itirazlarının iptaline ve takibin takip tarihi itibariyle toplam 1.295,04 - TL alacağın üzerinden (faiz ve masraflar hariç) devamına karar verilmesi gerektiği, ....

İcra Müdürlüğü’nün ... e. sayılı dosyası ile yapılan takibe karşı davalının itirazının iptaline, takibin takip tarihi itibariyle 1.295,04 - tl alacağın üzerinden devamına, % 20’den aşağı olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına ve temerrüt faizine hükmedilmesini, yargılama gideri ile vekalet ücretinin davalı taraflara yükletilmesine karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Davacı vekili tarafından idare aleyhine açılan davada 1.295,04 TL hasar bedelinin faizi ile birlikte tazmini talep edilmişse de İdaremiz ne olayın sorumlusu ne de kanun gereği tazminatın borçlusu olduğundan, aleyhlerine açılan davanın reddini talep ettikleri, açılan davanın tazminat davası olduğu, Borçlar Kanunu ilgili maddesine göre tazminat sorumluluğunun doğması için, tazminat talep edilenin, zarara neden olayda kasıt, ihmal, teseyyüp ya da kusurunun olması;

tazminat talep edilen ile hasar arasında bir illiyet bağının bulunması gerektiği, müvekkili idarenin olayda kastı, kusuru ve ihmali bulunmadığı, müvekkili idare birimlerinden Atıksu İnşaat Daire Başkanlığı , Abone İşleri ...upa 2. Bölge Dairesi Başkanlığı ... Şube Müdürlüğü.

Kanalizasyon Daire Başkanlığı ve Su İnşaat Daire Başkanlığı ile yapmış olduğumuz yazışmalar ve şifahi görüşmeler neticesi, hasarın meydana geldiği adreste idarenin ve müteahhitlerinin her hangi bir çalışma yapmadığına dair bilgi verildiği, bu sebeple , meydana gelen zararda müvekkil İdarenin hiçbir sorumluluğunun olmadığı, bu nedenle de meydana gelen hasar bedelinin müvekkil idareden talebinde hukuka uyarlık bulunmadığı,

davacının tespitlerini de ve buna dair tutanakları da, gıyabımızda yapılıp düzenlendikleri ve müvekkil idareye hiçbir savunma ve itiraz hakkı tanımadıkları için, kabul etmediklerini, dava konusu olayın incelenmesi sırasında davacının kusur durumunun da araştırılması gerektiği, davacıya ait altyapı tesislerinin, projesine ve yapı tekniğine uygun bir biçimde döşenip döşenmediği araştırılarak, gerekirse projelerinin de getirtilerek yerinde kazı yapılmak suretiyle incelenmesi gerektiği, sorumlu olduğu kabul anlamına gelmemekle birlikte, davada talep edilen hasar bedelinin

fahiş olduğunu ve eğer göreve ilişkin itirazlar dikkate alımayıp yargılamaya devam edilirse hasara ilişkin bedelin tarafsız bilirkişiler taralından yeniden tespit edilmesi gerektiği, davacı taraf olayın ardından mahallinde hasar tespit tutanağı düzenlendiğini beyan ettiği, düzenlenen hasar tespit tutanağı tek taraflı olarak hazırlanmış olup, kabul edilebilmesi mümkün olmadığı, kurum kayıtlarından kurum ve yüklenici firmalar tarafından hiçbir çalışma yapılmadığının tespit edildiği, davacının hasar tarihinden itibaren faiz istemesinin de mümkün olmadığı,

çünkü faiz istenebilmesi için müvekkil idarenin temerrüde düşürülmesi gerektiği, oysa müvekkil idarenin temerrüde düşürülmediği, bu nedenle davacının olsa olsa dava tadilinden itibaren faiz isteyebileceği, iş bu davanın konusu hasar olup hasar da haksız eylem olarak nitelendirildiği, haksız eylemden kaynaklanan davalarda ise ancak yasal faiz istenebildiği,

bu nedenle davacının avans faiz talebi yerinde olmayıp reddi gerektiği, davacı tarafın taraf olarak dahi gösterilmediği ve yokluğunda yapılan tespit giderlerine yönelik talebi de usul ve yasaya aykırı olup reddi gerektiği, davacının hasarın oluşmasında kusuru olup olmadığı bilirkişi marifetiyle tespit edilerek, tazminata hükmedildiği takdirde Borçlar Kanunu ilgili maddesi uyarınca hasara uğrayanın kusuru oranında tazminatın tenkisi yoluna gidilmesi gerektiği, yukarıda açıklanan ve yargılama ile sübut bulacak nedenlerle; haksız ve dayanaksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Davanın; 11.05.2018 tarihinde ... Mahallesi, ... Caddesi ile ... Sokak kesişimi ... /... adresinde davalı tarafça davacı şirkete ait ... T11-5A(3-4) KPDF- APA 20*0,5 mm kablonun hasar verildiği iddiasından kaynaklı hasar bedeli alacağı tahsili için başlatılan icra takibine davalının itirazı üzerine açılan İİK. 67. maddesine dayalı itirazın iptali davası olduğu anlaşılmıştır.

Davacı vekili davada; .... İcra Müdürlüğü’nün ... e. Sayılı dosyası, 11.05.2018 tarihli hasar tespit tutanağı, 08.03.2019 tarihli hasar keşif tutarı formu, Olay yeri fotoğrafları, zararın giderilmesine ilişkin 10.08.2018 tarihli fatura ve yapılan iş ile kullanılan malzemeleri gösteren belge, malzeme listesi, arızanın giderileceği ve değişecek kabloyu gösteren şema, olay yeri krokisi, tanık, bilirkişi incelemesi, keşif ve her türlü yasal delile dayanmıştır.

.... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası sureti celp edilerek dosyamız arasına alınmış olup, takip dosyası incelendiğinde; alacaklının ... Anonim Şirketi borçlu İstanbul Su Ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü olduğu, 1.014,24 TL asıl alacak, 280,80 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.295,04 TL alacak için 17/06/2020 tarihinde takibe girişildiği, davalı/ borçluya usulüne uygun tebligatın yapıldığı borçlunun süresi içerisinde borca, ferilerine itiraz ettiği görülmüştür.

Davacının tanığı ...'in 11/02/2022 tarihli duruşmadaki beyanında: "11/05/2018 tarihli hasar tutanağındaki imza bana aittir davacı ... müdürlüğünde o tarihlerde tekniker olarak çalışmaktayım, halen de çalışmaktayım, ihbar üzerine dava konusu hasarın olduğu yere gittim ... alt yapı çalışmalarının bizim yer altına döşediğimiz kablolara hasar verdiğini tespit ettim ve buna ilişkin tutanak tuttum" şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmıştır.

Tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda dosyanın bilirkişiye tevdii edildiği, 02/02/2022 tairhli bilirkişi kök raporunda özetle; Davacı ... A.Ş.nin Tutanak adresindeki kablo tesislerine verilen

zararla ilgili yukarıda yapılan açıklamalar ışığında taraflara ait kusur oranları tespiti

değerlendirmesinin yapılamadığını,Davacı ... A.Ş.nin Tutanak adresindeki kablo tesislerinde meydana

gelen hasar bedeli tutarının 1.014,24TL TL.sı olabileceği,

18/09/2022 tarihli ek raporunda özetle.

Kusur yönünden değerlendirme: 11.02.2022 tarihli 3.celse de dinlenen davacı tanık ...'in ifadesinde yaptığı açıklamaları: "11/05/2018 tarihli hasar tutanağındaki imza bana aittir davacı ... müdürlüğünde o tarihlerde tekniker olarak çalışmaktayım, halen de çalışmaktayım, ihbar üzerine dava konusu hasarın olduğu yere gittim ... alt yapı çalışmalarının bizim yer altına döşediğimiz kablolara hasar verdiğini tespit ettim ve buna ilişkin tutanak tuttum" şeklinde olduğu görülmektedir.

Kök raporda yapılan değerlendirmenin ise: ... A.Ş. İstanbul Bölge Md.lüğü ... Md.lüğü yetkilileri tarafından tanzim edilen 11.05.2018 tarihli Hasar Tespit Tutanağında yapılan açıklamalar ;hasar tarihi 11.05.2018 tarih ve saat 11:00, hasar yeri; ... ... Mah. ... Cad. ...

Sok. kesişimi, hasarı yapan: ..., hasarın oluş şekli; belirtilen adreste ... ait kablolara ve yer altı güzergahına hasar verilmiştir., Hasara uğrayan tesisin cinsi:T11-5 AB1-10, hasar nedeniyle çalışmayan abone sayısı: ... santral, tutanağın düzenlenme tarihi. 11.05.2018 saat 14:00, açıklamaları yapılarak tutanağın altı personel ... tekniker tarafından imza altına alındığı görülmüştür.Tutanağın altında; hasara neden olan imzadan kaçınıyorsa durum bu tutanakta açıklanmalıdır.

Notu bulunmaktadır. Ayrıca davacı dilekçesinde: ... ... Müdürlüğü hizmet sahası. ... Mahallesi, ... caddesi ile ... sokak kesişimi .../İstanbul adresinde 11.05.2018 tarihinde, ... Su İhale ve Dağıtım Daire Başkanlığı tarafından yapılan altyapı kazı çalışmaları esnasında koparılmak ve kırılmak suretiyle Şirketimize ait ... T11-5 A (3-4) KPDF-APA 20*0,5 mm kablo hasara uğramıştır. Açıklamaları mevcut olup dilekçe notunda ise:Tanık ... notu bulunmaktadır. Dosyaya sunulan İst.

Büyükşehir Belediye Başkanlığı ve davalı ...’ye ait Atıksu İnşaat Daire Başkanlığı yazılarında. Abone İşleri Avrupa 2. Bölge Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan incelemelerde; ... Şube Müdürlüğü. Kanalizasyon Daire Başkanlığı ve Su İnşaat Daire Başkanlığı ile yapılan yazışmalar ve şifahi görüşmelerde, hasarın meydana geldiği adreste İdarelerinin ve müteahhitlerinin her hangi bir çalışma yapmadığına dair bilgi verilmiş olduğu belirtilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde: hasar Tutanağında hasarı yapanın “...” yazılarak başka bir açıklamanın yapılmamış olduğunu, hasarın alt yapı kazılarında mı meydana geldiğini, ne şekilde meydana geldiğine dair hiçbir açıklamada bulunulmamış olduğunu, tutanağın tek kişi tarafından yazılmış ve imzalanmış olduğunu, ortamın araştırılarak hasarı yapanın kişi veya kuruluşun tespiti araştırılmasının yapılarak tutanağa işlenmesi ve açıklık getirilmesi gerektiğini, Ayrıca olay yerinin sokak kesişimi olması nedeniyle ...

İlçe Belediye Başkanlığından da bu konunun sorulmasını, ... İlçe Belediye Başkanlığın’nın tutanak adresinde bir çalışma yaptırıp yaptırmadıklarının araştırılmasının istenmesi ve tanığın da dinlenerek olaya bir açıklık getirilmesi halinde tarafların kusur oranlarının daha doğru ve isabetli olarak tespitinin yapılabileceği görüş ve kanaatinde olduğumu sayın mahkemenin takdirlerine sunarım.

Bu konudaki Yüksek Yargıtay kararkarın aşağıda belirtilen şekillerde olduğunu: Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E. 2009/8423, K.2010/1773, T.30.03.2010 kararında: İş sahibinin 3. Kişilere karşı sorumluluğu(yüklenicinin yapacağı işi kontrol ve denetleme, yükleniciye emir ve talimat verme yetkisi verilmiş olup bu durumda yüklenicinin 3. Kişilere verdiği zarardan iş sahibi ... ninde sorumlu olduğu) haksız fiilden kaynaklanan tazminat (iş sahibi ...

Genel Müdürlüğü’ne yüklenicinin yapacağı işi kontrol ve denetleme, yükleniciye emir ve talimat verme yetkisi verilmiş olup bu durumda yüklenicinin 3. Kişiye verdiği zarardan iş sahibi ... de sorumlu olduğu) şeklinde olduğunu, hasar tespit tutanağının altında: Tutanağın altında; hasara neden olan imzadan kaçınıyorsa durum bu tutanakta açıklanmalıdır.

Notu bulunduğunu, tutanağı tek kişinin imza altına aldığını, tutanağı imzalayan kişinin mahkemede tanık olarak dinlenilerek beyanının "11/05/2018 tarihli hasar tutanağındaki imza bana aittir davacı ... müdürlüğünde o tarihlerde tekniker olarak çalışmaktayım, halen de çalışmaktayım, ihbar üzerine dava konusu hasarın olduğu yere gittim ... alt yapı çalışmalarının bizim yer altına döşediğimiz kablolara hasar verdiğini tespit ettim ve buna ilişkin tutanak tuttum" şeklinde olduğu,

tutanağı tek kişinin tanzim ve imza altına aldığını, tutanaktaki açıklamaların yetersiz ve aydınlatıcı olmadığını, ayrıca tutanağı tanzim eden ve imzalayan kişinin tek kişi ve davalı tanığı olarak dinlenilerek açıklamaları değerlendirilmesi Sayın Mahkemenin takdirlerine ait olmak ve kabul görmesi halinde davacının tutanak adresindeki yer altı kablolarına davalı ... tarafından hasar verildiğini, davalı ...’nin olayın meydana gelmesinde kusurlu bulunabileceği değerlendirmesinin yapılabileceği tespit ve rapor edilmiştir.

Dosyaya getirtilen yanlara ait tüm deliller, getirtilen icra dosyası, tarafların defter ve belgeleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere; taraflar arasındaki hukuki ihtilafın davacı yanın, 17/06/2020 tarihinde davalı borçlu aleyhine ....

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası 1.295,04 TL tutarlı alacağı için icra takibi başlatması karşısında, davalı yanların takibe itiraz etmesi üzerine çıkmış bulunduğu, (11.05.2018 tarihinde ... Mahallesi, ... Caddesi ile ... Sokak kesişimi ... /İstanbul adresinde davalı tarafça davacı şirkete ait ...

T11-5A(3-4) KPDF- APA 20*0,5 mm kablonun hasar verildiği iddiasından kaynaklı hasar bedeli alacağı tahsili için başlatılan icra takibine davalının itirazı üzerine açılan İİK. 67. maddesine dayalı itirazın iptali davası olduğu)

... A.Ş. İstanbul Bölge Md.lüğü ... Md.lüğü yetkilileri tarafından

tanzim edilen 11.05.2018 tarihli Hasar Tespit Tutanağında yapılan açıklamaların hasar tarihi

11.05.2018 tarih ve saat 11:00, hasar yeri; ... ... Mah. ... Cad. ...

Sok. kesişimi, hasarı yapan: ..., hasarın oluş şekli; belirtilen adreste ... ait

kablolara ve yer altı güzergahına hasar verilmiş olup ,hasara uğrayan tesisin cinsi T11-5 AB1-10,

hasar nedeniyle çalışmayan abone sayısı ... santral, tutanağın düzenlenme

tarihi;11.05.2018 saat 14:00, açıklamaları yapılarak tutanağın altı personel ...

tekniker tarafından imza altına alındığı,tutanağın altında; hasara neden olan

imzadan kaçınıyorsa durum bu tutanakta açıklanmalıdır notu bulunduğu,

hasar Tutanağında hasarı

yapanın “...” yazılarak başka bir açıklamanın yapılmamış olduğunu, hasarın alt yapı

kazılarında mı meydana geldiğini, ne şekilde meydana geldiğine dair hiçbir açıklamada

bulunulmamış olduğunu, tutanağın tek kişi tarafından yazılmış ve imzalanmış olduğunu,

ortamın araştırılarak hasarı yapanın kişi veya kuruluşun tespiti araştırılmasının yapılarak

tutanağa işlenmesi ve açıklık getirilmesi gerektiği, davacı ... A.Ş.nin Tutanak adresindeki kablo tesislerine verilen

zararla ilgili yapılan açıklamalar ışığında taraflara ait kusur oranları tespiti

değerlendirmesinin yapılamaması hususu göz önüne alındığında, denetlemeye ve hükme elverişli bilirkişi raporuna göre davacının davasının reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır