İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/562 K.2022/456

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı/borçlunun, müvekkili şirketin abonesi olarak elektrik enerjisi hizmeti almasına karşın bu hizmetin karşılığı olan bedeli ödemediğini, bu sebeple, müvekkili şirketin vermiş olduğu hizmetin

karşılığı olan bedelin tahsili için davalı/borçlu aleyhine .... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını ve davalıya ödeme emri gönderildiğini, ödeme emri davalıya 16.12.2016 tarihinde tebliğ edilmiş olup, davalı/ borçlu tarafından 22.12.2016 tarihinde .... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı takibine ...

Nöbetçi İcra Müdürlüğü kanalı ile itiraz edildiğini, davalının, borçlu bulunduğu miktarı ödemediği gibi borcunun olmadığı iddiasıyla icra takibine haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olarak, salt takibi durdurmak ve müvekkili şirketin alacağına kavuşmasını engellemek amacıyla itiraz ederek takibin kötü niyetli olarak durmasına sebep olduğunu, davalının haksız ve kötü niyetli itirazının iptali ile .... İcra Müdürlüğü ...

Esas sayılı icra takibinin devamına, davalının %20’den az olmamak üzere icra inkâr tazminatı ödemesine hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalıya dava dilekçesi ve tensip tutanağının usulüne uygun tebliğ edildiği ancak davalının cevap dilekçesi sunmadığı anlaşılmıştır.

GEREKÇE

Dava; İİK. 67. maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır.

Davacı vekili davada; .... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı takip dosyası, ...numaralı Arabuluculuk Anlaşamama Tutanağı, .... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı takip dosyasına karşı borçlunun 22.12.2016 tarihli itiraz dilekçesi, durdurma tensibi ve ödeme emri suretleri, davalı ile müvekkili şirket arasında akdedilmiş abonelik sözleşmesi, davalı'nın abone bilgileri ve davalı'ya tahakkuk edilmiş fatura suretleri, bilirkişi incelemesi, keşif, yemin delillerine dayanmıştır.

Mahkememiz tarafından ...'ne müzekkere yazılarak davalı ... ile kurumları arasında akdedilmiş Abonelik Sözleşmesinin, davalının abone bilgilerinin ve davalıya tahakkuk edilmiş fatura suretlerinin Mahkememize gönderilmesi istenilmiş olup ... tarafından cevaben icra dosyasına konu abone sozleşmesının sureti ve ... numaralı tesisatta tahakkuk edilmiş olan faturaların içeriğini gösterir endeks dökümünün ekte cd içinde Mahkememize ibraz edildiği bildirilmiştir.

Davaya dayanak .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasında; alacaklı ... tarafından borçlu ... aleyhine 2.2024,65 TL asıl alacak, 37.391,28 TL faizi ve 6.730,44 TL faizin %18 KDV'si olmak üzere toplam 66.146,37-TL elektrik faturasından kaynaklı alacağın tahsili için 03.10.2017 tarihinde ilamsız genel haciz yoluyla takibe girişildiği, borçluya ödeme emrinin tebliğ edildiği ve borçlu tarafından süresinde icra dairesinin yetkisine ve borca itiraz edildiği anlaşılmaktadır.

Davalı tarafından icra dairesine sunulan itiraz dilekçesinde icra dairesinin yetkisine karşı itirazda bulunulmuştur.

Dava konusu icra takibinin dayanağını oluşturan denmeyen elektrik enerjisi faturası bir miktar para alacağına ilişkin olup TBK'nın 89. md. gereği talep bir miktar para alacağına ilişkin ve götürülecek borç niteliğinde olduğundan davacının takip tarihindeki yerleşim yeri adresi Çağlayan / İstanbul olduğundan İstanbul İcra Daireleri yetkilidir, bu sebeple Mahkememiz tarafından davalının icra dairesinin yetkisine yönelik itirazının reddine karar verilmiştir.

Mahkememiz tarafından davacı tarafın iddiası ve ilgili icra dosyasındaki davalı tarafın itirazları ile dosya kapsamında toplanan deliller birlikte değerlendirilerek davacı şirket tarafından düzenlenen ilk fatura bedelinin davalı tarafın süresindede ödenmeme halinde dava konusu alacak döneminde yürürlükte bulunan Elektrik Tarifelerinin ilgili maddeleri uyarınca davalının elektiğinin kesilmesinin gerekip gerekmediği, elektiğinin kesilmesi gerekiyorsa elektriğin kesilmesi gereken tarihin belirlenmesi,

bu tarihe kadar olan borcun tamamının hesap edilmesi (gecikme zammı dahil), bu tarihten sonraki dönem için ise davacının elektriği kesmemesinin (kendisi için) müterafik kusur teşkil edeceği ve bununda ancak davalı açısından gecikme zammından ve gecikme zammının KDV'sinden oluşan bedelden indirim sağlayacağı (yani yasal faiz uygulanacağı) nazara alınarak davacının davalı taraftan isteyebileceği takibe konu asıl alacağın, gecikme zammı ve gecikme zammının KDV'sinden oluşan bedelin,

tahakkuk tarihleri dikkate alınarak Elektrik Tarifeleri Yönetmeliği ve sözleşme hükümlerine göre her bir fatura dönemi için ayrı ayrı hesaplanması için dosyanın bilirkişiye tevdine karar verilmiş olup bilirkişi tarafından sunulan 02.12.2021 tarihli ön raporda ayrıntısı açıklandığı üzere sonuç olarak "...

2001-2008 tarihleri aralığındaki tüm kişilere ait abonelik bilgileri, dava konusu ... numaralı tesisattaki borçlardan dolayı yapılan ödeme planının ve yapılan ödemelerin, davalı adına düzenlenen kaçak elektrik tespit tutanağının ve bu tutanakla ilgili tüm belgelerin, davacı elektrik şirketinden talep edilmesi gerektiği" rapor edilmiştir.

Bilirkişi ön raporu davacı vekiline ve davalıya tebliğ edilmiştir. Davacı vekili tarafından bilirkişi ön raporuna karşı beyan dilekçesi sunulmuş ve ön raporda belirtilen eksiklikler giderilmiştir.

Mahkememiz tarafından bilirkişi ön raporunda belirtilen eksikliklerin giderildiği görülmekle, dosyanın önceki bilirkişiye tevdii ile asıl raporun tanziminin istenilmesine karar verilmiş olup bilirkişi tarafından sunulan 28.04.2022 tarihli raporda ayrıntısı açıklandığı üzere sonuç olarak ".... Davacı elektrik şirketinin, 22.024,65 TL asıl borç, 17.774,22 TL gecikme faizi ve 3.199,36 TL Faizin KDV'si olmak üzere, toplam 42.998,23 TL alacaklı olacağı" tespit ve rapor edilmiştir.

Bilirkişi raporu davacı vekiline ve davalıya tebliğ edilmiştir. Davacı vekili tarafından bilirkişi raporuna karşı beyan ve itiraz dilekçesi sunulmuş olup yeniden rapor alınması ve 07.06.2022 tarihli duruşmada da ek rapor alınması talebinde bulunulmuştur. Bilirkişi raporunun dosya kapsamında toplanan delillere uygun olması nedeniyle Mahkememiz tarafından davacı vekilinin yeniden rapor alınması ve ek rapor alınması talebinin ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 2021/1560 Es. ve 2022/744 K. sayılı ilamında "... elektriğin kesilmesi gereken tarihin belirlenmesi, elektriğin kesilmesi gereken tarihten önceki tüketim yönünden faiz dahil borcun tamamının hesap edilmesi, bu tarihten sonraki dönem için ise, davacının elektriği kesmemesinin müterafik kusur teşkil edeceği ve bunun da ancak davalı için gecikme zammından indirim sağlayacağı (abonelik sözleşmesinde gecikme zammının alınacağına dair hüküm var ise), bu indirimin de en fazla yasal faize kadar olacağı gözetilerek,

davacı kurumun davalılardan isteyebileceği gerçek alacak miktarının duraksamasız belirlenmesi noktasında, elektrik tarifeleri ve tüketim konusunda uzman elektrik mühendisi bilirkişiden yargısal ve taraf denetimine elverişli rapor alınarak, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir." yönünde karar verilmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 2021/812 Es. ve 2022/786 K. sayılı ilamında "... davalının elektriğinin kesilmesi gerekirken kesilmemesi davacı şirket bakımından müterafik kusur teşkil etmekte olup emsal ilamlarda müterafik kusur indiriminin en fazla yaşal faize kadar olacağı nazara alınarak, son ödeme tarihinden takip tarihine kadar yasal faiz uygulanması suretyle yapılan hesaplamada da hukuka aykırılık bulunmadığından,davacı tarafın bu yönlere ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir." yönünde karar verilmiştir.

Toplanan tüm delillere ve dosya kapsamına göre; davacı tarafından 2.2024,65 TL asıl alacak, 37.391,28 TL faizi ve 6.730,44 TL faizin %18 KDV'si olmak üzere toplam 66.146,37-TL elektrik faturasından kaynaklı alacağın tahsili için davalı aleyhine icra takibi başlatıldığı ancak davalı tarafça borca itiraz edildiği, davacı tarafından mahkememizde iş bu itirazın iptali davası açıldığı, mahkememiz tarafından yapılan yargıla sırasında alınan bilirkişi raporunda davacının, davalıdan 22.024,65 TL asıl borç, 17.774,22 TL gecikme faizi ve 3.199,36-TL faizin KDV'si olmak üzere, toplam 42.998,23 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği,

dosyadaki belgelerin incelenmesi neticesinde davacı tarafından davalı adına 1 adeti kaçak tüketim faturası ve 11 adeti ise ardışık tüketimleri kapsayan ve yaklaşık 9 aylık dönemi kapsayan faturalar düzenlendiği ve yukarıda belirtilen emsal kararlarda değinildiği üzere bilirkişi tarafından raporunda elektriğin kesilmesi gereken tarihin 27.08.2007 olarak belirlendiği, elektriğin kesilmesi gereken tarihten önceki tüketim yönünden faiz dahil borcun tamamının hesap edildiği,

bu tarihten sonraki dönem için ise davacının elektriği kesmemesinin müterafik kusur teşkil edeceği ve bunun da ancak davalı için gecikme zammından indirim sağlayacağı bu indirimin de en fazla yasal faize kadar olacağı gözetilerek bilirkişi tarafından elektriğin kesilmesi gereken tarihten takip tarihine kadar asıl alacağa yasal faiz işletildiği anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile davalının .... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasındaki itirazının 22.024,65 TL enerji bedelinden kaynaklı asıl alacak, 17.774,22 TL işlemiş faiz ve 3.199,36 TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 42.998,23 TL üzerinden iptali ile takibin takip talebindeki şartlar ile devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,

alacağın likid olması nedeniyle davalının alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar vermek yasal ve yerinde görülmüştür. Bu itibarla;

Katip ... · (E-İmzalı) Hakim ... · (E-İmzalı)