İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/734 K.2023/171

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; Müvekkili ile davalı ... ve Dış Ticaret Limited Şirketi arasında "Alçak Gerilim Elektrik Sözleşmesi" imzalandığını, davalının elektrik kullanımına ilişkin olarak 2011/9-2014/3 dönemlerine ait faturaların ödenmediğini, davalı hakkında fatura alacağının tahsili için ....İcra Müdürlüğü'nün ... Esas Sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, ancak Davalı/Borçlu tarafından icra takibine süresinde borca, faize ve faiz oranlarına itiraz ettiğini, itirazın haksız yapıldığını beyanla, itirazın iptaline karar verilmesini, borçlu hakkında %20'den az kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama masrafları ve ücret-i vekaletin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde. Davacı tarafından müvekkili hakkında ....İcra Müdürlüğü'nün ... Esas Sayılı dosyası ile haksız yere takip başlatıldığını, icra takibine konu borcun müvekkiline ait olmadığını, müvekkilinin bildirilen adreste çok kısa süre bulunduğunu, 1995 yılında aboneliğini iptal ettirerek o adresten ayrıldığını, adreste yapılan araştırmada çok uzun süredir ...

(T.C...) faaliyet gösterdiğini, müvekkilinin sayacını kapattırarak adresten ayrıldığını, davacı idarenin yapmadığını ve sayacı kapatmadığını ve ...'ında aboneliği üzerine aldırmadığını ve kullanıma devam ettiğini borcun müvekkili şirketi gönderildiğini, oluşan bir borç var ise ...'a ait olduğunu beyanla, davanın reddine karar verilerek, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava; itirazın iptali davasından ibarettir.

Davaya dayanak .... İcra Müdürlüğünün ... esas dosyasında; alacaklı ... Satış A.Ş. tarafından, borçlular ... San. Paz. Ve Dış Tic. Ltd. Şti., ... ve... aleyhine; 12.691,96-TL Enerji bedeli, 10.670,92-TL Gecikmiş gün faizi, 1.920-TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 25.283,63-TL alacağın tahsili için 11/10/2017 tarihinde ilamsız genel haciz yoluyla takibe girişildiği, borçlunun beyanına göre ödeme emrinin Borçlu ... San. Paz. Ve Dış Tic. Ltd. Şti.'ne 08/11/2017, Borçlu ...'e 08/11/2017, Borçlu...'e 10/11/2017 tarihinde tebliğ edildiği, borçlularında süresi içeresinde 13/11/2017 tarihinde borca ve ferilerine itiraz ettiği anlaşılmıştır.

Mahkememizin 15/11/2019 tarih 2018/176 Esas 2019/881 Karar sayılı kararı ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, verilen bu karar davacı ve davalı tarafça istinaf edilmekle dosya İstanbul BAM'a gönderilmiş,

İstanbul BAM 3. HD nin 08/11/2021 tarih 2020/928 Esas 2021/2894 Karar sayılı ilamı ile "....Davacının uzun sayılabilecek bir süre elektrik tüketim bedeline esas faturaların öden- memesine rağmen yönetmelik gereği elektriği kesmemesi davalı açısından müterafik kusur teşkil etse de, bu kusur tüketilen enerji bedelinin aslından davacının tüketim bedeli olan ana borçtan hukukî sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

Olsa olsa davacının (normal tüketim bedeli dışında) gecikme zammından en fazla yasal faize kadar indirim gerektirir. Öte yandan. Hukuk Genel Kurulu'nun ve Dairenin yerleşmiş uygulamasına göre; "abonelik sözleşmesinde ödemelerde gecikme olması hâlinde, 6183 sayılı kanun da belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için, gecikme zammına ilişkin şartın açık, anlaşılabilir ve oranları da belirtilmek suretiyle yazılması gerekir.

Soyut olarak, salt kanun ve yönetmelik hükümlerine atıf yapılmış olması hâlinde gecikme zammı istenemez, abonenin sıfatına göre (ticari veya yasal) faiz istenebilir. Abonelik sözleşmesinde alacağın geç ödenmesi hâlinde 6183 sayılı kanunda belirtilen gecikme zammı uygulanacağına dair bir hüküm yoksa alacağa gecikme zammı değil yasal faiz ilave olunur." denilmektedir. Asıl alacak yönünden.

Takip ve dava konusu borç 26/09/2011 - 26/03/2014 dönemine ilişkin 25 adet faturaya ilişkin olup bu fatura bedellerinin ödenmediği tartışmasızdır.

Davalı aboneliğinin 1995 yılında verdiği dilekçe ile sonlandırdığını, sayacı kapattığını ve bu adresten ayrıldığını beyan etmektedir. Ancak aboneliğin iptali yönündeki talebini içerir dilekçe örneği sunulmadığı gibi dilekçe kayıt no tarih vs de bildirilmemiştir. Dosyada bu yönde bilgi ve belge bulunmadığı gözetilerek davalının söz konusu abonelik kapsamında tahakkuk edilen takip konusu fatura bedeline ilişkin 12.691,96 TL asıl alacaktan her durumda sorumlu olduğu değerlendirilmiştir.

Gecikme zammı ve KDV'si ile ilgili talebe gelince;

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2021/1592 Esas, 2021/4235 Karar nolu 19/04/2021 tarihli ilamında vurgulandığı üzere;

Sözleşmelerde kararlaştırılan gecikme zammı, hukuki niteliği itibariyle bir borcun günün- de ödenmemesi halinde alacaklının gecikme zammı süresince borçluya tanıdığı vade karşılığı belirli bir oranda borca yapılan ilave niteliğindedir. Gecikme zammı, gecikme faizi değildir. Gecikme zammında da bir para borcunun geç ödenmesi bahis konusudur. Gecikme faiz talebinde bulunabilmek için borçluyu temerrüde düşürmek gerektiği halde, gecikme zammında buna lüzum yoktur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ve Özel dairenin kararlılık kazanmış içtihatlarına göre; abonelik sözleşmesinden kaynaklı ödemelerde gecikme olması halinde, 6183 sayılı Yasada belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için, sözleşmede gecikme zammı uygulanacağına dair açık ve anlaşılır bir ifadeye yer verilmesi gerekir. Abonelik (elektrik, su, atık su ve doğalgaz) sözleşmesinde, 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı oranının uygulanacağına yönelik bir hüküm yoksa, normal tüketim bedeline 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı değil, abonenin sıfatına göre (mesken ise yasal faiz, ticarî ise ticarî faiz, diğer aboneler için yasal faiz) faiz uygulanacaktır.

Bu açıklamalar ışığında taraflar arasındaki sözleşme incelendiğinde; 01/11/1995 tarihli sözleşmenin "faturalar ve ödeme" başlıklı 2. Maddesinin son cümlesinde "... Süresinde ödenmeyen fatura bedelleri için , TEK yönetimince konulan gecikme cezası bedellerini ödemeyi de abone peşinen kabul eder " hükmüne yer verildiği, açıkça 6183 sayılı yasada belirtilen "gecikme zammı"nın uygula nacağına ilişkin açık ve anlaşılır düzenlemenin bulunmadığı anlaşılmıştır. Buna göre "gecikme cezası" ibaresinin "gecikme zammı" olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp ancak davalı abonenin sıfatına göre ticari faiz (avans faizi) uygulanması gerekecektir.

O halde, mahkemece yukarıda açıklanan ilke ve esaslar gözetilerek, dosyanın önceki bilirkişiye tevdi ile dava konusu alacak döneminde yürürlükte bulunan yönetmelik ve abonelik sözleş- mesinin ilgili maddeleri uyarınca, davalının normal tüketim bedelinin aslından (ana borçtan) her halükarda sorumlu olduğu, Yönetmelik gereğince elektriğin kesilmesi gereken tarihin belirlenmesi, bu tarihe kadar olan borcun tamamının hesap edilmesi,

bu tarihten sonraki dönem için ise davacının elektriği kesmemesinin müterafik kusur teşkil edeceği ,bunun da ancak davacı için (abonelik sözleşmesinde gecikme zammı alınacağına dair hüküm varsa ) gecikme zammından indirim sağlayacağı, bu indirimin en fazla yasal faize kadar olacağı, ancak taraflar arasındaki sözleşmede gecikme zammına ilişkin düzen- leme bulunmadığı hususu nazara alınarak ek rapor alınmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davacının ve davalının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına..." karar verilerek dosya mahkememize gönderilmiş ve işbu esasa kaydedilmiştir.

İstanbul BAM kaldırma kararı ve tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda dosyanın elektrik mühendisi bilirkişiye tevdii edildiği, 13/05/2022 tarihli bilirkişi kök raporunda özetle; 1- Davalının, ödemediği 25 adet faturanın tüketim miktarı asıl alacak toplamının 12.691,96 TL olarak hesaplandığı, 2-Yukarda tablo halinde sunulmuş ödenmeyen faturalara ilişkin 26.09.2011 – 26.03.2017 dönemleri arasında uygulanacak faiz türünün BAM kararına göre ticari faiz (Avans faizi)

olduğu, bu nedenle 25 adet faturaya ilişkin faiz hesaplamasının Sayın Mahkemenizce görevlendirilecek mali müşavir tarafından yapılmasının gerektiği, faiz hesaplamasından sonraki durumda da tarafımdan davacının müterafik kusurun tespit edileceği, 12/08/2022 Tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda özetle; Davalı aboneliğini iptal ettirmediği için, Normal Tüketim Bedelinin Aslından ve/veya tüm ceza tahakkuklarından Her Halükarda Sorumludur. Bu konuda Yüksek mahkeme kararlarında abonelik iptal edilmedikçe ilgili abonelik üzerinden tüketilen enerjiden abonenin sorumlu olacağına hükmetmektedir. Katma Değer Vergisi Kanunu gereğince, somut davada tespit edilecek gecikme faizine ayrıca KDV

Hesaplanacağı, T.C. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2003/879 K. 2003/5475 T.

5.5.2003 Yukarıdaki hesaplamalarda davacının davalıdan,(davalılardan) 12.691,96 TL asıl alacak7.090,19 TL Takip öncesi gecikme zammı1.276,24 TL Gecikme Zammının %18 KDV’si davacı taraf asıl alacağına takip tarihi olarak hesaplanan 11.10.2017 tarihinden itibaren 3095 sayılı yasa gereği yıllık %9,75 oranından başlayacak değişen oranlardan avans faiz işletilmesi gerekeceği ve tahsil tarihine kadar hesaplanacak faiz tutarına %18 oranında da Katma Değer Vergisinin Ekleneceği,29.12.2022 Tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda özetle.

Davalının kullanıp ödemediği 25 adet faturanın tüketim miktarı asıl alacak toplamının 12.691,96 TL olarak hesaplandığı, BAM 3. Hukuk Dairesinin kararına göre, uygulanması gereken avans faiz tutarının 7.090,19 TL ve KDV tutarının 1.276,24 TL hesaplandığı, davacı, davalının elektriğini kesmemesi ve bundan dolayı oluşan müterafik kusur hususuna ilişkin;

dava konusu faturalara gecikme zammı uygulanması durumunda davacıya müterafik kusur uygulanabileceği, dava konusu faturalara BAM’ın kararındaki avans faiz uygulandığından dolayı davacının müterafik kusurunun söz konusu olamayacağı, davacı taraf asıl alacağına takip tarihi olarak hesaplanan 11.10.2017 tarihinden itibaren 3095 sayılı yasa gereği yıllık %9,75 oranından başlayacak değişen oranlardan avans faiz işletilmesi gerekeceği ve tahsil tarihine kadar hesaplanacak faiz tutarına %18 oranında da Katma Değer Vergisinin Ekleneceği tespit ve rapor edilmiştir.

Dosyaya getirtilen yanlara ait tüm deliller, getirtilen icra dosyası üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere. Taraflar arasındaki hukuki ihtilaf davacı yanın, 11/10/2017 tarihinde davalı borçlu aleyhine .... İcra Müdürlüğünün ... esas dosyası ile. 25.283,63-TL tutarlı alacağı için icra takibi başlatması karşısında, davalı yanın takibe itiraz etmesi üzerine çıkmış bulunduğu, davalı, davacıdan ... Mah. ... ...

Sok. No: 6/A Fatih/ İstanbul adresindeki iş yerine elektrik satın almak için davacıdan ... nolu abone ile enerji aldığı, bununla ilgili taraflar 02.11.1995 tarihinde tanzim edilen sözleşmeyi karşılıklı imzaladıkları, dava konusu olan ... nolu abonenin bulunduğu mahalde kullanılan elektrik tüketimini içeren 25 adet faturanın ödenmediği, 1 defa kesme-bağlama işlemlerinin uygulandığı, davalının ‘’….

Davacı kurum ile yapmış oldukları abonelik sözleşmelerini 1995 yılında vermiş olduğu dilekçe ile sona erdiğini…..’’ belirttiğini, ancak bununla ilgili bilgi ve belgelerin dosya kapsamında görülmediği, davalı, söz konulu adresten taşınsa bile aboneliğini iptal ettirmediği sürece tahakkuk ettirilen faturalardan sorumlu olacağı,Davalının kullanıp ödemediği 25 adet faturanın tüketim miktarı asıl alacak toplamının 12.691,96 TL olarak hesaplandığı, BAM 3. Hukuk Dairesinin kararına göre, uygulanması gereken avans faiz tutarının 7.090,19 TL ve KDV tutarının 1.276,24 TL hesaplandığı,

davacı, davalının elektriğini kesmemesi ve bundan dolayı oluşan müterafik kusur hususuna ilişkin; dava konusu faturalara gecikme zammı uygulanması durumunda davacıya müterafik kusur uygulanabileceği, dava konusu faturalara BAM’ın kararındaki avans faiz uygulandığından dolayı davacının müterafik kusurunun söz konusu olamayacağı,

davacı taraf asıl alacağına takip tarihi olarak hesaplanan 11.10.2017 tarihinden itibaren 3095 sayılı yasa gereği yıllık %9,75 oranından başlayacak değişen oranlardan avans faiz işletilmesi gerekeceği ve tahsil tarihine kadar hesaplanacak faiz tutarına %18 oranında da Katma Değer Vergisinin Ekleneceği hususu tespit ve rapor edilmiş olmakla, denetlemeye ve hükme dayanak etmeye elverişli bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · E-imzalıdır. Hakim ... · E-imzalıdır.