İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/816 K.2025/310

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalı borçlu ... İnş.ve Turz.Tic.A.Ş aleyhine .... İcra Dairesi .../... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatılmış davalı borçlu 30.12.2021 tarihinde. 15 Eylül 2021 vade tarihli 350.000,00-TL'lik taksitin 254.996,73-TL'lik kısmı taraflar arasında imzalanmış olan Hisse Devri ve Tasfiye Protokolü ile İşletme Devir Sözleşmesi hükümlerine uygun olarak ... A.Ş. adına takip dışı ... ...

A.Ş.'ye ödenmiş denildiği ve devamında da 15 Eylül 2021 vade tarihli 350.000,00-TL'lik taksitin arta kalan 95.003,27-TL'lik kısmı ile 15 Ekim 2021 ve 15 Kasım 2021 vade tarihli 350.000,00-TL'lik taksitlerin ödenmesi ise, ... A.Ş.'ye karşı keşide edilen ...

Noterliği'nin 07.09.2021 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile "ödemezlik def’i hakkı" kapsamında durdurulmuştur denilerek icra takibine, ödeme emrine, borca, faiz oranına, işlemiş faize ve borcun tüm fer'ilerine açıkça itiraz etmiş ve aynı gün takip durdurulduğunu, her ne kadar dayanak protokollerdeki maddeler uyarınca ödenmeyen aidatlar bakımından talepte bulunulmuşsa da, termal tatil köyünde 2018 yılı Aralık ayında kat malikleri kurulu yapılmak suretiyle site yönetimi oluşturulduğu,

site yönetiminin ödenmeyen aidatlar bakımından site yöneticiliği görevini yöneten ...'nun yapması gerektiğini bildirdiğini, Kat Mülkiyeti Kanunu md. 20 uyarınca ödeme yapmayan üyelere aylık %5 gecikme faizi ile birlikte icra takibi yapılacağı açıkça izah edildiğini, ancak bu izaha rağmen dava dışı işletme firması ... tamamen hukuka aykırı bir şekilde ... İcra Dairesi ...

Esas numaralı dosyası ile üye aidatlarından eksik kalan kısım olarak gösterdiği 1.055.221,27TL takip tutarıyla müvekkil aleyhine ilamsız icra takibi başlattığını, bu takibe müvekkil firma yine aynı izahları ile itiraz etmiş ve takip durdurulduğunu,

tüm bu sürecin sonunda davalı 05/10/2018 tarihli hisse devri ve tasfiye protokolü uyarınca her ayın 15'inde ödeneceği bildirilen protokol imza tarihi itibariyle muacceliyeti açıkça ortaya konmuş 350.000TL tutarındaki aylık taksitlerden 15/09/2021, 15/10/2021 ve 15/11/2021 tarihli taksitleri müvekkil firmaya ödemediğini, bunun üzerine .... İcra Dairesi ...

Esas sayılı icra takibi başlatıldığını, iş bu takibe, Kat Mülkiyeti Kanunu ve Borçlar Kanununun açık hükümlerine rağmen hukuka aykırı bir şekilde itiraz edilmiş ve takip durdurulmuş dolayısıyla iş bu itirazın iptali ile icra takip dosyası uyarınca talebi olan aylık 350.000TL tutarındaki asıl alacağın muaccel olmuş 15/09/2021,

15/10/2021 ve 15/11/2021 tarihli taksitler toplamı 1.050.000 TL borcun muaceliyet tarihlerinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte ödenmesine ve ayrıca tüm izahlarımıza rağmen kötü niyetli olarak davalının icra takibine yapmış olduğu itiraz nedeniyle %20den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine yönelik talebin zorunlu olduğunu,

davalının aylık taksitler halinde yaptığı ödemenin termal tatil köyünde kendisine yüklenici sıfatla uhdesinde olan %60 hissenin devri karşılığı olduğu hususu çok açık olmasına rağmen davalı yan kendi edimini yerine getirmemekte ve böylece Termal Tatil Köyündeki müvekkil hissesini bedelsiz edinme saikiyle hareket ettiğini sözleşmenin fer'isi niteliğindeki hususların müvekkil şirket tarafından yerine getirilmediğinden bahisle sözleşmenin esaslı unsuru olan 350.000 TL tutarlı aylık taksitlerini ödememekte ve ödemezlik def'ini haksız olarak ileri sürdüğünü, ....

İcra Dairesi ... Esas sayılı icra takibine itirazın iptaline,

aylık 350.000TL tutarındaki 15/09/2021, 15/10/2021 ve 15/11/2021 tarihli taksit toplamı olan 1.050.000 TL asıl alacağın temerrüt tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte ödenmesine, ayrıca tüm izahlara rağmen kötü niyetli olarak davalının icra takibine yapmış olduğu itiraz nedeniyle %20den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı yan uhdesine bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının "2018 yılı Aralık ayında Genel Kurul yapılmak suretiyle site yönetimi oluşturulduğu ve site yöneticiliğine dava dışı ...

Turizm ve İşletmecilik Ticaret A.Ş. firmasının atandığı" yönündeki tamamen gerçek dışı iddialarla olayı Kat Mülkiyeti Kanunu maddeleri içerisine sokmaya çalışması olayları, taraflar arasında varılan mutabakatları ve imzalanan sözleşmeleri kamufle etmek, yok saymak, Mahkemenizi yanıltmayı denemek gayretinden başka bir şey olmadığını, 11.11.2018 tarihinde yapılan ilk Genel Kurul toplantı gündeminde Yeni Yönetim seçimi diye bir madde bulunmadığını, bu toplantıda böyle bir seçim yapılmamış, sadece davacı ...

A.Ş. tarafından Geçici Yönetimin devir edildiği dava dışı ... A.Ş.'ye, başarı temennisinde bulunulduğunu, 2018 Aralık ayında ise başka bir genel kurul toplantısı yapılmadığı gibi site yönetimi oluşturulması ve yöneticiliğe dava dışı ... A.Ş.'nin atanması söz konusu olmadığını, 05.10.2018 tarihli Hisse Devri ve Tasfiye Protokolü ile ... Termal Tatil Köyü projesinin inşaatını yapmış olan yüklenici davacı ...

A.Ş., proje ile ilgili olarak kanundan, sözleşmelerden, fiili uygulamalardan doğan, başta 5000 devre mülkteki ve ticari üniteler üzerindeki % 60 hissesi olmak üzere mevcutlarını, doğmuş/doğacak her türlü haklarını arsa sahibi müvekkil ...

A.Ş.’ye KDV dahil 29.000.000,00-TL’ye devretmiş, devir/satma bedelinin 17.500.000-TL’lik kısmının 15 Ocak 2019 tarihinden başlamak üzere her ayın on beşinde 350.000,00-TL olmak üzere, 50 ayda, 50 eşit taksitte ödenmesi kararlaştırıldığını, aynı protokolün devamında da (madde II-B/2) yüklenici davacı ... A.Ş., bizzat sattığı/sözleşme imzaladığı ... Termal Tatil Köyü devre mülk hakkı sahiplerince ödenmesi gereken aidatların doğrudan Yeni İşletme Şirketi (...

A.Ş.)’ye ödenmesini sağlayacağını, hiç ödenmeyen veya eksik ödenen aidatları arsa sahibine ödemeyi veya arsa sahibinin kendisine ödeyeceği ilk taksitten kesebileceğini kabul, taahhüt etmiş ve üstlenmiştir. ... A.Ş. ile davacı ... A.Ş arasında akdedilen protokolden sonra davacı ... A.Ş., müvekkili ... A.Ş.’nin de onaylayan sıfatıyla yer aldığı 09.10.2018 tarihli İşletme Devir Sözleşmesi ile ... Termal Tatil Köyü işletmesini dava dışı ... A.Ş.'ye devretmiş ve dava dışı ...

A.Ş.’nin “İşletmeci” sıfatını haiz olduğu işbu Sözleşmede ödemekten imtina edecek Alıcılar’ın ödemedikleri/noksan ödedikleri kısımlarını işletmeciye ödemeyi (veya bu miktarların arsa sahibi tarafından yükleniciye yapılacak ilk aylık taksitten kesilerek işletmeciye ödenebileceğini) kabul, taahhüt ve garanti etmiştir. Görüldüğü gibi, ... Termal Tatil Köyü işletmesinin Yeni İşletme Şirketi (... A.Ş.) tarafından devir alınmasının olmazsa olmaz şartlarından biri, davacı ...

A.Ş.’nin Termal Tatil Köyü’nde bizzat sattığı 3616 devre mülk hakkı sahibince ödenmesi gereken aidatların Yeni İşletme Şirketi (... A.Ş.)’ye eksiksiz ödenmesinin garanti edilmesi ve üstlenilmesi olduğunu, aidatların tahsilinin davacı ... A.Ş. tarafından garanti altına alınmaması halinde işletmenin dava dışı ... A.Ş. tarafından devir alınması akıl, mantık dışıdır ve ticari hayatın olağan akışına da aykırı olduğunu,

Davacı ... A.Ş. tarafından satışı yapılan devre mülk hakkı sahiplerinden önemli bir kısmının 2020 yılı aidatlarını ödememeleri üzerine dava dışı ... A.Ş. tarafından, sözleşmelerdeki mutabakata dayanarak, müvekkil ... A.Ş.’ye karşı ... 5. Noterliği'nin 07.05.2021 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide edildiğini, Davacı ... A.Ş. tarafından müvekkil ...

A.Ş.'ye ödemelerin yapıldığını gösterir herhangi bir belgenin gönderilmemesi/bildirimde bulunulmaması üzerine 15.09.2021 tarihinde 350.000,00-TL'lik taksitin 254.996,73-TL'lik kısmı "... 5. Noterliği’nin 07.05.2021 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesine istinaden” açıklaması ile dava dışı ... A.Ş.'ye gönderilmiş, davacı ... A.Ş. de aynı gün borç dekontu ile bilgilendirildiğini, tarafları ve konusu işbu davanın "254.996,73-TL'lik kısmı" ile aynı olan ....

Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas ve .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... sayılı dosyaları kapsamında düzenlenen bilirkişi raporları ile gerekçeli kararların bir örneğine ekte yer verilmiş olup bu belgelerle davacı ... A.Ş.'nin davasının haksız ve mesnetsiz olduğu ortaya konulduğunu, hem Hisse Devri ve Tasfiye Protokolü hem de İşletme Devir Sözleşmesi’nde açıkça ifade edildiği üzere davacı ... A.Ş., ...

Termal Tatil Köyü'ne gelen termal suyun çıkarıldığı arazinin kiralanma hakkı ile termal suyu işletme/kullanma hakkını dava dışı ... A.Ş.’ye devretme edimini yerine getirmekle yükümlü olduğunu, hal böyle iken muhatap ... A.Ş. Protokol ve Sözleşme hükümlerine aykırı olarak 07.04.2021 tarihinde ... ... Bölge Müdürlüğü aleyhine .... Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ... Esas sayılı dosyası ile ... ...

Tatil Köyü'ne gelen termal suyun çıkarıldığı arazideki kiracılık hakkının tespiti istemli dava ikame etmiş ve ihtiyati tedbir talebinde bulunarak Mahkeme tarafından “... ili ... ilçesi ... Mahallesi 398 parselde kayıtlı taşınmazda mevcut jeotermal su kuyusunun kullanılabilmesi için taşınmazın davacı şirkete tedbiren tahsisine” karar verilmesine neden olduğunu, davacı ...

A.Ş.'ye arabuluculuk son tutanağının aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini sunması için bir haftalık kesin süre verilmesi, aksi takdirde davanın usulden reddine karar verileceğinin ihtar edilmesine, haksız ve mesnetsiz işbu davanın reddine, davacı aleyhine %20'den az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İcra takip dosyasının incelenmesinde, davacının .... İcra Dairesi .../... Esas sayılı takip dosyasında ödenmemiş taksit tutarından kaynaklanan 1.050.000,00-TL asıl alacak(350.000,00-TLx3 taksit) 14.294,86+9.476,37+4.497,26-TL işlemiş faizleri olmak üzere toplam 1.078.268,49-TL takip yapıldığı, ödeme emrinin 29/12/2021 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun da süresi içerisinde 30.12.2021 tarihinde borca itiraz ettiği, borca itirazla birlikte takibin durduğu, durdurma kararının alacaklı vekiline tebliğ edilmediği, dava İİK'nın 67. maddesi düzenlenen bir yıllık hakdüşürücü süre içinde açıldığı görülmüştür.

Mali bilirkişinin 23.03.2024 tarihli 2 sayfadan ibaret dava dışı ...'nun ticari defterlerinin incelenmesi için alınan talimat raporunda özetle; dosya ve yerinde inceleme yetkisi ile dava dışı ... Turizm ve İşletmecilik Tic.A.Ş.'nin defterlerinin bulunduğu ... Mh. ... Sk. No:60/1 ... adresine gittiğini, dava dışı ... Turizm ve İşletmecilik Tic.A.Ş..'nin dava konusu 2021 yılı Yasal Ticari Defterlerini ibraz etmekten çekindiği için incelenmek üzere teslim etmediklerini, konu ile ilgili 22.03.2024 tarihli tutanak tanzim edilerek dosyaya konulduğunu belirtmiştir.

Mali ve konu uzmanı bilirkişi heyetinin 24.12.2024 tarihli 16 sayfadan ibaret raporunda özetle; Davacının taraflar arasındaki sözleşmeler kapsamında yükümlülüklerinin sözleşme uygun şekilde yerine getirmesi gerektiği, dosya kapsamı çerçevesinde davacının yükümlülüklerinin sözleşme uygun şekilde tam olarak yerine getirmesinin ispata muhtaç olduğu, bu nedenle davalının ödememezlik def'i iddiasını hem ödememezlik definin ileri sürüldüğü 07.09.2021 hem de takip tarihi olan 13.12.2021 tarihi itibariyle davalının ödememezlik defi iddiasını hem ödememezlik definin uygun olabileceğinin değerlendirildiği şeklinde bilirkişi görüşüne ulaşıldığı belirtilmiştir.

Dava, ödenmeyen taksit tutarlarının tahsili için açılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

Uyuşmazlığın, yapılan takibe asıl borca, temerrüt faizine, işlemiş faiz miktarına itirazın iptalinde 05.10.2018 tarihli Hisse Devri ve Tasfiye Protokolü'nün II-B/2 maddesi ile 09.10.2018 tarihli İşletme Devri Sözleşmesinin IV-13/d maddesinin anlamı ve bu maddelerin 254.996,73-TL'lik itirazın iptaline etkisi; 795.003,27-TL açısından ise ... Sulh Hukuk Mahkemesi ..., .... AHM ... esas, ... ATM ..., ... ATM ..., ... ATM ...8 esas sayılı dosyalar ile ilgili def'i kullanımının itirazının iptaline etkisi hususlarında konularında toplandığı anlaşılmıştır.

Sözleşmenin incelenmesinde; yüklenici ..., işletmeci ... ve onaylayan ... İnşaat arasında 09.10.2018 tarihli işletme devir sözleşmesi akdedildiği, yüklenicinin yönetim planı ile üstlendiği geçici yönetim görevini 31.12.2018 tarihine kadar sürdüreceği, demirbaşların 31.12.2018 tarihinde işletmeciye teslim edileceğinin akdedildiği görülmüştür.

Sözleşmenin 13. Maddesinde; "Cumhurbaşkanlığının 12 Eylül 2018 tarih 85 sayılı kararıyla daha önce döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak akdedilmiş sözleşmelerdeki bedellerin otuz gün içinde Türk parası olarak yeniden belirlenmesi hüküm #luna alındığından ve aynı karara göre “devremülk alıcılarının ödeyecekleri aidatlar” konusunda YÜKLENİCİ'nin İŞLETMECİ'yle dövize endeksli bir sözleşme yapma imkanı kalmadığından, YÜKLENİCİ Yönetim Planının kendisine tanıdığı/verdiği Geçici Yönetim sıfatı ve görevini de dikkate alarak,

a-Geçici Dönemdeki BURO cinsinden aidatların TL karşılıklarını, 150 EURO için 1.100 TL, 200 EURO için 1.450 TL olarak tespit etmiş,

b-Gelecek yıllardaki artışın konut kiraları ile ilgili kanuni ölçülerde (bugün için yıllık TÜFE artış oranı ortalaması oranında) olacağını,

c-Bu aidatları ve artış şartını satışını yaptığı mevcut Alıcılara (3.616 kişi) tebliğ edip 2019 yılından itibaren aidatların bunlara uygun olarak doğrudan İŞLETME 'nin banka hesaplarına ödenmesini sağlayacağını,

d-Bu aidatları yüksek bularak ödemekten imtina edecek Alıcılar'ın ödemedikleri'noksan ödedikleri kısımlarını İŞLETMECİ'ye ödemeyi(veya bu miktarlarm ARSA SAHİBİ tarafından YÜKLENİCİ'ye yapılacak ilk aylık taksiten kesilerek İŞLETMECİ'ye ödenebileceğini) kabul, taahhüt ve garanti etmiştir."

Hisse Devir ve Tasfiye Protokolü; 05.10.2018 tarihinde arsa sahibi ... İnşaat, yüklenici ..., garanti eden ..., şahit ... ... arasında hisse devri ve tasfiye protokolü akdedildiği, protokolün incelenmesinde;

"İşletmenin Devri ile ilgili olarak:

1-YÜKLENİCİ'nin işletmeden doğan görev ve sorumlulukları 31.12.2018 tarihine kadar devam edecek, en son bu tarihte işletmeyi, mevcut demirbaş ve malzemeleri ile birlikte Yeni İşletme Şirketi'ne devir ve teslim etmiş, bırakmış olacaktır. YÜKLENİCİ bu tarihten itibaren sitede personel bulundurmayacaktır.

2- Cumhurbaşkanlığının 12 Eylül 2018 tarih 85 sayılı kararıyla daha önce döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak akdedilmiş sözleşmelerdeki bedellerin otuz gün içinde Türk parası olarak taraflarca yeniden belirlenmesi hüküm altına alınmıştır. Bu karar dikkate alındığında:

* YÜKLENİCİ'nin sözleşme imzaladığı 3500'ü aşkın Alıcı'yla, EURO cinsinden tespit edilen aidatlarının TL karşılıklarının ne olacağı konusunda mutabakat sağlaması gerekmektedir.

* YÜKLENİCİ'nin Yeni İşletme Şirketiyle aidatlar konusunda dövize endeksli bir sözleşme yapma imkanı kalmadığına göre, Devre mülk alıcılarıyla bir mutabakat sağlamadan Yeni işletme Şirketine TL cinsinden herhangi bie aidat önerisinde bulunması da mümkün olmamaktadır.

Yeni İşletme Şirketinin ise, üçbini aşkın alıcıyla imzalanmış olan Satış Vaadi Sözleşmelerine taraf olmadığından, bu konuda Alıcılara bizzat muhatap olması hiç söz konusu değildir.

Bu durumda ARSA SAHİBİ Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından yapılacak açıklamanın beklenmesini önermiş, aksi takdirde YÜKLENİCİ'nin Alıcılardan istenecek yıllık aidatların TL cinsinden miktarlarını tespit edip bu aidatların Yeni İşletme Şirketine ödenmesini garanti etmesi gerekeceğini belirtmiştir.

YÜKLENİCİ Bakanlık açıklamasının binlerce Alıcıyla karşılıklı ek sözleşme/protokol yapılması konusunda bir çözüm getirmesini beklemediklerini, bu sebeple zaman kaybedilmesinin doğru olmayacağını belirterek :

-Güncel kurları dikkate alarak 150 EURO karşılığı aidatı 1.100 TL, 200 EURO karşılığı aidatı 1.450 TL olarak tespit etmiş, gelecek yıllardaki artışın da konut kiraları ile ilgili kanuni ölçülerde (bugün için yıllık ÜFE artış oranı ortalaması oranında) olacağını,

-Bu aidatları ve artış şartını mevcut Alıcılara tebliğ edip 2019 yılı aidatlarının bunlara uygun olarak ve doğrudan Yeni İşletme Şirketi hesaplarına ödenmesini sağlayacağını, bu aidatları yüksek bularak ödemekten imtina edecek Alıcıların ödemedikleri noksan ödedikleri kısımlarını ARSA SAHİBİ'ne ödemeyi veya ARSA SAHİBİ'nin kendisine ödeyeceği ilk aylık taksitinden kesebileceğini) kabul, taahhüt ve garanti etmiştir.

-Ayrıca YÜKLENİCİ Alıcılardan gelecek yıllara ait olarak tahsil etmiş olduğu aidat ödemeleri var ise bunları, bundan sonra da 2019 yılı için yanlışlıkla veya alışkanlıkla kendi hesaplarına yatırılan aidatları gecikmeksizin Yeni İşletme Şirketine aktaracaktır."

...

4-İnternet, ..., Telefon ve sair elektronik ve iletişim sistemleri, tüm alt yapı ve hakları ile birlikte, yıl sonundan evvel Yeni İşletme Şirketine devredilmiş olacaktır."

Yasal dayanakları ortaya konularak yapılan bu açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde;

BÖLÜM 1: KESİNTİ YETKİSİ (254.996,73 TL)

1.1 Sözleşme Hükmünün Değerlendirilmesi

Taraflar arasında 09.10.2018 tarihinde imzalanan İşletme Devir Sözleşmesi'nin IV-13/d maddesi incelendiğinde, davacıya garanti yükümlülüğü yükleyen ve bu kapsamda kesinti yetkisi tanıyan düzenleme bulunduğu görülmektedir.

"Bu aidatları yüksek bularak ödemekten imtina edecek Alıcıların ödemedikleri/noksan ödedikleri kısımlarını İŞLETMECİ'ye ödemeyi (veya bu miktarların ARSA SAHİBİ tarafından YÜKLENİCİ'ye yapılacak ilk aylık taksitten kesilerek İŞLETMECİ'ye ödenebileceğini) kabul, taahhüt garanti etmiştir."

Bu hüküm, alıcıların ödemediği aidat tutarlarının davacıya yapılacak ödemelerden kesinti yoluyla tahsil edilebileceğini açıkça düzenlemektedir. Sözleşme hükmü lafzı itibariyle belirsizlik içermemekte, kesinti işleminin hangi koşullarda ve nasıl yapılacağını net bir şekilde ortaya koymaktadır.

Bilirkişi raporunda da bu husus açıkça tespit edilmiş ve "09.10.2018 tarihli işletme devir sözleşmesinin 13. Maddesinin d. alt bendine göre" kesinti yapılabileceği, "taraflar arasındaki sözleşme kapsamında bu kesintinin yapılabildiği" sonucuna varılmıştır.

Sözleşme hükmünün yorumunda, tarafların iradesinin kesinti yetkisi tanımak yönünde olduğu açıktır. Hükümde geçen "ödenebileceğini kabul, taahhüt garanti etmiştir" ifadesi, davacının bu yetki tanımasını kabul ettiğini göstermektedir. Bu durumda, sözleşmede yer alan açık yetki hükmü karşısında, davacının kesinti işlemine itiraz etme hakkı bulunmamaktadır.

1.2 Kesintinin Geçerliliği

Sözleşme hükmünde öngörülen kesinti yetkisinin kullanılması için gerekli koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği incelendiğinde, tüm şartların yerine getirildiği görülmektedir.

İlk olarak, ... A.Ş.'nin 07.05.2021 tarihli ihtarnamesi ile aidat alacağını talep ettiği, bu talebin usulüne uygun bir şekilde yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bilirkişi raporunda "Dava dışı ... A.Ş.'nin 07.05.2021 tarihli ihtarnamesi ile talep ettiği" şeklinde tespit edilmiştir. Bu ihtarname, sözleşme hükmünde öngörülen "ödemekten imtina edecek alıcıların" durumunu ortaya koymuş ve kesinti yetkisinin kullanım koşulunu oluşturmuştur.

İkinci olarak, kesinti işleminin fiilen gerçekleştirildiği ve ödemenin yapıldığı belgelendirilmiştir. Bilirkişi raporunda "15.09.2021 tarih ve... nolu Halkbank dekontu ile ödemenin yapıldığı" açıkça tespit edilmiştir. Bu dekont, 254.996,73 TL tutarındaki kesintinin ... A.Ş.'ye ödendiğini gösteren somut bir delildir.

Üçüncü olarak, kesinti işlemi sözleşme hükmünde öngörülen usule uygun olarak gerçekleştirilmiştir. Sözleşmede "ARSA SAHİBİ tarafından YÜKLENİCİ'ye yapılacak ilk aylık taksitten kesilerek İŞLETMECİ'ye ödenebileceği" şeklinde düzenlenen usul tam olarak uygulanmış, kesinti yapılarak doğrudan işletmeciye (... A.Ş.) ödeme gerçekleştirilmiştir.

Bu durumda, kesinti işleminin hem hukuki dayanağı hem de fiili uygulaması bakımından geçerli olduğu, davacının bu tutarı talep etme hakkının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

1.3 Davacı İtirazlarının Reddi

Davacı tarafından kesinti yetkisinin varlığı ve kullanılması konusunda ileri sürülen itirazlar, dosya kapsamındaki deliller ve bilirkişi raporundaki tespitler karşısında geçersiz kalmaktadır.

Kesinti yetkisinin bulunmadığı yönündeki itiraz: Davacı, davalının böyle bir kesinti yetkisine sahip olmadığını iddia etmektedir. Ancak İşletme Devir Sözleşmesi'nin IV-13/d maddesi açık bir şekilde bu yetkiyi tanımaktadır. Bilirkişi raporunda da "taraflar arasındaki sözleşme kapsamında bu kesintinin yapılabildiği" şeklinde kesin tespit yapılmıştır. Sözleşme hükmü lafzı itibariyle açık ve anlaşılır olup, farklı yoruma mahal vermemektedir. Bu itiraz, mevcut sözleşme hükmü karşısında dayanaktan yoksundur.

Kesinti tutarının yanlış olduğu yönündeki itiraz: Davacı, kesinti yapılan 254.996,73 TL tutarının hatalı hesaplandığını iddia etmektedir. Ancak bu tutar, ... A.Ş.'nin 07.05.2021 tarihli ihtarnamesinde açıkça belirtilmiş ve 15.09.2021 tarih ve ... nolu Halkbank dekontu ile aynen ödendiği belgelendirilmiştir. Bilirkişi raporunda da bu tutar teyit edilmiş ve hesaplama hatası bulunmadığı tespit edilmiştir. Somut belgelerle desteklenmeyen bu itiraz kabul edilemez.

Kesinti koşullunun istisnası: Sözleşe maddesindeki "aidatları yüksek bularak ödemekten imtina edecek alıcıların" istisnası açısından ise ... A.Ş.'nin 07.05.2021 tarihli ihtarnamesi ile aidat borcunun varlığı somut olarak ortaya konmuş, bu tutarın ödenmediği belgelendirilmiştir. Sözleşme hükmünde öngörülen "ödemekten imtina" durumu fiilen gerçekleşmiş olup, ödenmeme sebebinin sözleşmedeki bu hususa ilişkin istisna olan "yüksek bulma" olduğuna ilişkin bir ispat bulunmamakla kesinti/takas koşulunun bulunduğu anlaşılmıştır.

Kesinti işleminin usulsüz olduğu yönündeki itiraz: Davacı, kesinti işleminin sözleşme hükümlerine aykırı olarak yapıldığını ileri sürmektedir. Oysa sözleşmede öngörülen "ARSA SAHİBİ tarafından YÜKLENİCİ'ye yapılacak ilk aylık taksitten kesilerek İŞLETMECİ'ye ödenebileceği" usulü tam olarak uygulanmıştır. ... A.Ş.'nin usulüne uygun ihtarnamesi ile talep oluşmuş, kesinti işlemi gerçekleştirilerek doğrudan işletmeciye ödeme yapılmıştır. Bu durumda usulsüzlük iddiası da dayanaktan yoksundır.

Sonuç olarak, davacının kesinti işlemine yönelik tüm itirazları, mevcut sözleşme hükmü, somut belgeler ve bilirkişi tespitleri karşısında geçersiz kalmakta, 254.996,73 TL tutarındaki kesintinin hukuka uygun olarak yapıldığı anlaşılmaktadır.

BÖLÜM 2: ÖDEMEZLİK DEF'İ (795.003,27 TL)

2.1 TBK 97 Koşullarının İncelenmesi

Davalının ödemezlik def'inin geçerliliği için öncelikle Türk Borçlar Kanunu'nun 97. maddesinde düzenlenen koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenmesi gerekmektedir. TBK m.97'ye göre "Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde taraflardan biri, karşı tarafın borcunu ifa etmemesi nedeniyle kendi borcunun ifasından kaçınabilir. Ancak, karşı tarafın daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir."

Karşılıklı Borç İlişkisinin Varlığı: Taraflar arasında 05.10.2018 tarihli Hisse Devri ve Tasfiye Protokolü ile 09.10.2018 tarihli İşletme Devir Sözleşmesi imzalanmış olup, bu sözleşmeler karşılıklı edimler içermektedir. Davacının yan edimleri (kuyu kullanım hakkı devri, marka hakları devri, tapu devirleri, damga vergisi ödemesi, web sitesi devri) ile davalının ödeme yükümlülüğü arasında sinallagmatik bir bağ kurulmuştur. Bu durum, TBK m.97'nin ilk koşulu olan karşılıklı borç ilişkisini sağlamaktadır.

Ana Edimin İfası: Davacının temel yükümlülüğü olan %60 hisse devrinin tamamlandığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bilirkişi raporunda, işletmenin tüm yetki ve haklarıyla birlikte ... A.Ş.'ye devredildiği tespit edilmiştir. Bu durum, davacının ana edimini ifa ettiğini göstermektedir. TBK m.97'nin "kendi borcunu ifa etmiş olması gerekir" koşulu bu açıdan karşılanmıştır.

Yan Edimlerin Ana Edimi Etkileme Düzeyi: Davalının ödemezlik def'ini dayandırdığı hususlar (kuyu kullanım hakkı, marka hakları, tapu devirleri, damga vergisi, web sitesi devri) ana sözleşmenin yan edimleri niteliğindedir. TBK m.97'nin uygulanabilmesi için, karşı tarafın borcunu ifa etmemesi ana edimi doğrudan etkileyecek ağırlıkta olmalıdır. Yan edimlerdeki eksikliklerin, ana edimin ifasını engelleyecek veya önemli ölçüde değersizleştirecek düzeyde olması gerekmektedir.

Eş Zamanlılık İlkesi: Ödemezlik def'inin kullanılabilmesi için, def'i ileri süren tarafın da kendi edimini ifa etmiş veya ifa etmeye hazır olması gerekmektedir. Bu durumda, davacının ana edimi ifa ettiği, yan edimlerdeki eksikliklerin ise def'i hakkını haklı kılacak ağırlıkta olup olmadığının somut olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu değerlendirme sonucunda, ödemezlik def'inin TBK m.97 çerçevesinde incelenmesi ve iddia edilen her bir eksikliğin bu madde kapsamında değerlendirilmesi uygun bulunmuştur.

2.2 İddia Edilen Eksikliklerin Değerlendirilmesi

A) Kuyu Kullanım Hakkı

Kuyu kullanım hakkının devrine ilişkin davalının ödemezlik def'i, mahkeme kararının kesinleşme tarihi dikkate alındığında haklı görülmektedir.

Mahkeme Sürecinin Durumu: Kuyu kullanım hakkına ilişkin .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... esas ve 2022/401 karar sayılı ilamının 01.12.2022 tarihinde kesinleştiği Uyap sisteminden yapılan incelemede tespit edilmiştir. Bu durum, ödemezlik def'inin ileri sürüldüğü 07.09.2021 tarihi ve icra takip tarihi olan 13.12.2021 tarihi itibariyle mahkeme kararının henüz kesinleşmediğini göstermektedir.

Def'i Hakkının Değerlendirilme Zamanı: Türk Borçlar Kanunu m.97 gereği ödemezlik def'i, def'inin kullanıldığı andan mahkeme kararının kesinleştiği 01.12.2022 tarihine kadar devam etmiştir.

Takip Tarihi İtibariyle Durum: İcra takip tarihi olan 13.12.2021 itibariyle kuyu kullanım hakkına ilişkin mahkeme davası henüz sonuçlanmamış olup, hukuki belirsizlik devam etmektedir. Bu durum, davacının yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmediğini ve davalının def'i hakkını kullanma koşullarının gerçekleştiğini göstermektedir.

İşletmenin Temel Unsuru Olması: Kuyu kullanım hakkı, "... Termal Tatil Köyü" işletmesinin en temel unsurlarından birini oluşturmaktadır. Zira:

Termal turizm faaliyetinin temeli: İşletmenin "termal tatil köyü" olarak faaliyet göstermesi doğrudan termal su kaynağına bağlıdır. Bilirkişi raporunda da "... Termal tatil köyü" ifadesi ile işletmenin kimliğinin termal su ile bütünleştiği vurgulanmaktadır.

İşletme gelirinin ana kaynağı: Termal su kullanımı, tesiste konaklayan müşterilerin temel beklentisini karşılamakta ve işletmenin rekabet gücünü belirlemektedir. Bu hakkın belirsizliği, işletmenin sürdürülebilirliğini doğrudan tehdit etmektedir.

Sözleşmenin temel amacı: 05.10.2018 tarihli protokolde "termal suyu işletme/kullanma hakkını yeni işletme şirketine devir edecektir" şeklinde açık düzenleme bulunması, bu hakkın sözleşmenin temel amaçlarından biri olduğunu göstermektedir.

İşletme devrinin bütünlüğü: Bilirkişi raporunda "işletmeyi tüm yetki ve haklarıyla birlikte devir edilmiştir" ifadesi yer almakta, kuyu kullanım hakkının bu bütünlüğün ayrılmaz parçası olduğu anlaşılmaktadır.

Hukuki Belirsizliğin Etkisi: Kuyu kullanım hakkının kime ait olduğu konusundaki hukuki belirsizlik, işletmenin temel faaliyetini gerçekleştirebilme kapasitesini etkileyebilmekte ve sözleşmenin ifasında önemli bir eksiklik oluşturmaktadır. Bu belirsizlik, davacının sözleşmeden doğan yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmediğini ortaya koymaktadır.

Tedbir Kararının Kaldırılması ve Hukuki Belirsizlik: .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyasında alınan ihtiyati tedbir kararının sonradan itiraz üzerine kaldırılabilmiştir.

...Genel Müdürlüğü'nün 23.10.2021 tarihli yazısında "mahkemece tedbirin kaldırılmasına karar verildiği, karar gereği kuyunun müvekkil tarafından kullanımına son verilerek ... AŞ kullanımına bırakılması gerektiği" belirtilmesi, tedbirin kaldırılmasının dahi termal suyun kullanılabilir olması hakkındaki belirsizliği tamamen gidermediğini göstermektedir.

.... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyasnda dava devam ettiği sürece bu durum, 13.12.2021 takip tarihi itibariyle kuyu kullanım hakkının kesin olarak kime ait olduğu konusunda hukuki bir kesinlik bulunmadığını ortaya koymaktadır.

Davacının Çelişkili Tutumu: Termal köyün işletilebilmesi için hayati önem taşıyan kuyu kullanım hakkı konusunda davacının tutumu çelişkilidir. Davacı, işletme devir sözleşmesi ile kuyu kullanım hakkının devredileceğini kabul etmiş, hatta bu konuda idareye muafakat dilekçesi dahi vermiştir. Ancak daha sonra aynı konuda .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nde ... esas sayılı dava açmıştır.

Bu çelişkili davranış, işletme devrinin tam anlamıyla gerçekleşmediğini göstermektedir. Zira davacı, hem sözleşme ile devrettiğini beyan ettiği hem de idareye muafakat dilekçesi verdiği hakkı daha sonra dava konusu yaparak, aslında devrin tamamlanmadığını kendi eylemiyle ortaya koymuştur. Sözleşmesel yükümlülüğünü yerine getirdiğini iddia eden ve bu konuda idari mercilere muafakat beyan eden bir tarafın, aynı konuda dava açması, bu yükümlülüğün gereği gibi ifa edilmediğinin en açık göstergesidir.

İşletme devrinde en kritik unsurlardan biri olan termal su kullanım hakkının, devir sözleşmesinden yaklaşık 3 yıl sonra dahi mahkeme süreciyle çözülmeye çalışılması, davacının sözleşmesel yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmediğini göstermektedir. Bu belirsizlik, işletmenin faaliyetlerini sürdürebilme kapasitesini doğrudan etkilemekte ve davalının ödemezlik def'i için haklı bir gerekçe oluşturmaktadır.

Sonuç: Kuyu kullanım hakkına ilişkin tedbir kararının kaldırılması ve davacının çelişkili tutumu, 13.12.2021 takip tarihi itibariyle bu konudaki hukuki belirsizliğin devam ettiğini göstermektedir. Termal köyün işletilmesi için hayati olan bu hakkın belirsizliği, ödemezlik def'ine geçerli ve güçlü bir dayanak oluşturmaktadır. Daha önceki cevabi ihtarlarla birlikte değerlendirildiğinde, bu eksiklik ödemezlik def'ine geçerli bir dayanak oluşturmaktadır.

B) Marka ve İsim Hakkı Devri

Marka ve isim hakkının devredilmediği yönündeki davalı def'i, ayrı bir hukuki süreçte değerlendirilmekte olup, bu mahkemece değerlendirilememiştir.

Ayrı Dava Sürecinin Varlığı: Marka hakkına ilişkin uyuşmazlık, ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasında marka hakkına tecavüzden kaynaklı maddi-manevi tazminat davası olarak görülmektedir. Bu davada davalı, marka hakkına tecavüz ettiği iddiasıyla dava edilmiş durumda olup, söz konusu uyuşmazlık o mahkemede çözüme kavuşturulacaktır.

Değerlendirme Yetkisizliği: İşbu icra inkar davasında, marka hakkının devredilip devredilmediği ve bu hususta davalının ödemezlik def'inin haklı olup olmadığı konusu, mahkememizce değerlendirilemez. Zira bu konu, başka bir mahkemede görülmekte olan davanın esasını oluşturmakta ve o mahkemenin vereceği karar bu konudaki hukuki durumu belirleyecektir.

Bekletici Mesele Değerlendirmesi: Marka hakkına ilişkin uyuşmazlığın bekletici mesele yapılması hususu değerlendirilmiş, ancak kuyu kullanım hakkına ilişkin yukarıda varılan sonuç gözetildiğinde, marka haklarına ilişkin terditli ödemezlik def'inin işbu davamızda verilecek sonucu değiştirmeyeceği sonucuna varılmıştır.

Kuyu Hakkının Yeterli Dayanak Oluşturması: Ödemezlik def'inin geçerliliği için, davalının ileri sürdüğü eksikliklerin tamamının haklı çıkması gerekmemektedir. Kuyu kullanım hakkına ilişkin eksikliğin tek başına ödemezlik def'ini haklı kılacak ağırlıkta olması, marka hakkı konusundaki belirsizliği bekletici mesele yapmayı gereksiz kılmaktadır.

Sonuç: Marka ve isim hakkı devrine ilişkin ödemezlik def'i, ayrı bir davada görülmekte olan uyuşmazlık nedeniyle bu davada değerlendirilememiştir. Ancak kuyu kullanım hakkına ilişkin eksikliğin ödemezlik def'ini haklı kılmaya yeterli olması nedeniyle, bu husus davanın sonucunu etkilememektedir.

C) Tapu Devirleri

Sözleşmesel Yükümlülük: Hisse Devri ve Tasfiye Protokolü'nün II-C/6 maddesi ve İşletme Devir Sözleşmesi'nin IV-9 maddesi gereği, davacı devre mülklerin tapularını alıcılara 6 ay içinde verme yükümlülüğü altındadır. Bu süre, kat mülkiyeti tapularının alınmasından sonra başlayacaktır.

Süre Hesaplaması ve İhlali: Davacının "2018 yılı bitmeden kat mülkiyeti işlemleri tamamlanmıştır" beyanı esas alındığında, 6 aylık tapu devir süresinin 01.01.2019 - 01.07.2019 tarihleri arasında olduğu anlaşılmaktadır.

Ödemezlik def'inin kullanıldığı 07.09.2021 tarihi itibariyle yaklaşık 2 yıl 2 aylık, icra takip tarihi olan 13.12.2021 tarihi itibariyle de yaklaşık 2 yıl 5 aylık bir gecikme söz konusudur.

Tapu Devirlerinin Tamamlanma Durumu: Bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere, tapu devirlerinin icra takibinden önce tamamen bitirilemediği, ancak büyük çoğunluğunun tamamlandığı anlaşılmaktadır. Bu durum, davacının yükümlülüklerini kısmen yerine getirdiğini, ancak tam ifada bulunmadığını göstermektedir.

Önemli olan husus, tapu devirlerinin tamamının 6 aylık süre içinde bitirilmesi gerekirken, 2 yılı aşan süre sonunda dahi tam olarak tamamlanmamış olmasıdır. Bu durum, kısmi ifa bulunsa dahi, sözleşmesel yükümlülüğün tam olarak yerine getirilmediğini ortaya koymaktadır.

Pandemi Savunmasının Değerlendirilmesi:

İlk Aşama - Süre Aşımı: Tapu devir süresinin 01.07.2019'da sona ermesi, pandemi döneminin (Mart 2020) yaklaşık 8 ay öncesinde gerçekleşmiştir. Bu durumda davacı, pandemi öncesinde zaten temerrüde düşmüştür.

İkinci Aşama - Pandemi Dönemi: Davacının temerrüde düştüğü tarih (01.07.2019) ile pandemi başlangıcı (Mart 2020) arasında yaklaşık 8 aylık süre bulunmaktadır. Bu sürede pandemiden bağımsız olarak tapu devirleri tamamlanabilirdi.

Üçüncü Aşama - Pandemi Sonrası: Pandeminin etkilerinin azaldığı 2021 yaz dönemi ile ödemezlik def'inin kullanıldığı 07.09.2021 tarihi arasında yeterli süre bulunmasına rağmen, kalan tapu devirleri bu sürede de tamamlanmamıştır.

Mücbir Sebep Değerlendirmesi: Pandemi döneminin mücbir sebep kabul edilmesi halinde dahi:

Davacı zaten pandemi öncesinde (01.07.2019) temerrüde düşmüştür

Pandemi öncesi 8 aylık süre yeterli olmasına rağmen kullanılmamıştır

Pandemi sonrası normale dönüş sürecinde (2021 yaz dönemi) yine devir tamamlanmamıştır

İcra takip tarihi olan 13.12.2021 itibariyle halen tüm devirler tamamlanmamış olması, pandemi ile açıklanamaz

Kısmi İfanın Hukuki Değeri: Büyük çoğunluğunun tamamlanmış olması, davacının tamamen temerrüde düşmediğini gösterse de, sözleşmesel yükümlülüğün tam ifası için yeterli değildir. TBK m.97 gereği ödemezlik def'i için karşı tarafın borcunu tam olarak ifa etmemiş olması yeterlidir.

Davacının Yetkisizlik Savunması:Davacının "malik olmadığı ve vekalete sahip olmadığı" savunması, hukuki tutarlılık ve sözleşme hukuku ilkeleri açısından kabul edilemez niteliktedir.

Davacı, 05.10.2018 tarihli Hisse Devri ve Tasfiye Protokolü'nü imzalarken kendi malik durumunu ve yetki kapsamını bilmekte idi.

Sözleşme hukukunun temel ilkelerinden biri, tarafların taahhütlerinin bağlayıcı olmasıdır. Davacı, malik olmadığını ve yetki sahibi olmadığını bildiği halde, 6 aylık süre içinde tapu devirlerini tamamlayacağını açıkça taahhüt etmiştir. Bu taahhüt sonrasında, kendi durumunu gerekçe göstererek yükümlülükten kaçınması hukuka aykırıdır.

Eğer davacının gerçekten tapu işlemleri için yetkisi yoksa, o halde bu yetkiyi nasıl elde edeceğini önceden planlaması ve bu süreyi sözleşmede öngörmesi gerekirdi.

Sonuç: Tapu devirlerinin 2 yılı aşan süre sonunda dahi tam olarak tamamlanmamış olması, davacının temel sözleşmesel yükümlülüklerini zamanında ve tam olarak yerine getirmediğini açıkça göstermekte ve davalının ödemezlik def'i için haklı ve güçlü bir dayanak oluşturmaktadır.

D) Damga Vergisi

Damga vergisi ödemelerine dayalı ödemezlik def'i, takip tarihi itibariyle değerlendirildiğinde yerinde görülmemiştir.

Def'i İleri Sürüldüğü Tarihteki Durum: Ödemezlik def'inin kullanıldığı 07.09.2021 tarihi itibariyle, 05.10.2018 tarihli sözleşmenin damga vergisinin henüz ödenmediği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bilirkişi raporunda da "05.10.2018 tarihli sözleşmenin damga vergisi davacı tarafından yasal süresinden sonra ödendiği açıktır" şeklinde tespit yapılmıştır. Bu durum, def'i ileri sürüldüğü tarih itibariyle damga vergisi yükümlülüğünün yerine getirilmediğini göstermektedir.

Takip Tarihi İtibariyle Durumun Değişmesi: İcra takip tarihi olan 13.12.2021 itibariyle damga vergisinin ödendiği belgelendirilmiştir. Bilirkişi raporunda "davacı taraf sözleşme damga vergisi 7326 sayılı kanun kapsamında taksitlendirmiş olup mevcut damga vergisinin 30.09.2021 tarihi itibariyle ödemesinin yapıldığı ... vergi dairesinin 10.10.2023 tarih ve ... sayılı yazısından anlaşılmaktadır" şeklinde kesin tespit yapılmıştır.

Ölçülülük İlkesinin Uygulanması: TBK m.97 gereği ödemezlik def'inin kullanılabilmesi için, karşı tarafın borcunu ifa etmemiş olması gerekmektedir. Ancak bu koşulun takip anında da devam etmesi, def'inin ölçülülük ilkesi çerçevesinde değerlendirilmesini gerektirir.

Damga vergisi gibi tali bir yükümlülüğün sonradan ifa edilmesi durumunda, bu yükümlülüğe dayalı def'inin devam ettirilmesi, ölçülülük ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Zira def'i hakkı, karşı tarafın borcunu ifa etmemesi nedeniyle kendi borcunun ifasından kaçınma hakkı olup, borç ifa edildiğinde bu hakkın dayanağı ortadan kalkmaktadır.

Def'i Sebeplerinin Süreklilik Gerektirmesi: Ödemezlik def'i, sürekli nitelikli bir haktır ve dayandığı sebeplerin varlığını sürdürmesini gerektirir. Damga vergisinin takip öncesinde ödenmiş olması, bu konudaki eksikliğin giderildiğini ve artık def'i dayanaklarından birinin bulunmadığını göstermektedir.

Takip Tarihi İtibariyle Değerlendirme: İcra ve İflas Kanunu gereği icra takibi başladığında, def'i dayanaklarının o tarih itibariyle mevcut olması gerekmektedir. 13.12.2021 takip tarihi itibariyle damga vergisinin ödenmiş olması, bu konudaki def'i gerekçesinin ortadan kalktığını göstermektedir.

Diğer Def'i Dayanaklarıyla Birlikte Değerlendirme: Damga vergisi def'inin ortadan kalkması, diğer def'i dayanaklarının (kuyu kullanım hakkı ve tapu devirleri) gücünü etkilememektedir. Bu nedenle, damga vergisi def'inin yerinde görülmemesi, genel ödemezlik def'inin reddine yol açmamaktadır.

Sonuç: Damga vergisine dayalı ödemezlik def'i, takip tarihi itibariyle verginin ödenmiş olması nedeniyle dayanağını yitirmiş ve yerinde görülmemiştir. Ancak bu durum, diğer geçerli def'i dayanaklarının varlığını etkilememektedir.

2.3 Def'inin Zamanlama Açısından Değerlendirilmesi

Davalının ödemezlik def'inin zamanlama açısından değerlendirilmesi, def'inin haklılığının tespiti için kritik önem taşımaktadır.

07.09.2021 Tarihi İtibariyle Eksikliklerin Durumu: Ödemezlik def'inin ileri sürüldüğü tarih itibariyle mevcut durum şöyledir:

Kuyu Kullanım Hakkı: .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... esas sayılı davasında hukuki süreç devam etmekte olup, 01.12.2022 tarihinde kesinleşecek olan karar henüz verilmemiştir. Bu durum, kuyu kullanım hakkının devri konusunda hukuki belirsizliğin devam ettiğini göstermektedir.

Tapu Devirleri: Sözleşmede öngörülen 6 aylık sürenin (05.04.2019) yaklaşık 2 yıl 4 ay aşılmış olmasına rağmen, tapu devirlerinin tamamı henüz bitirilmemiştir. Büyük çoğunluğunun tamamlanmış olması, tam ifanın gerçekleşmediğini ortadan kaldırmamaktadır.

Damga Vergisi: 05.10.2018 tarihli sözleşmenin damga vergisi henüz ödenmemiş olup, yaklaşık 3 yıllık gecikme bulunmaktadır.

Ana Edim-Yan Edim İlişkisinin Değerlendirilmesi: Davacının ana edimi olan %60 hisse devrinin tamamlanmış olması, yan edimlerdeki eksikliklerin önemini azaltmamaktadır. Zira:

Kuyu kullanım hakkı, işletmenin temel unsuru olup ana edimi doğrudan etkilemektedir

Tapu devirleri, işletme devrinin bütünlüğü açısından kritik öneme sahiptir

Bu eksiklikler, işletmenin tam anlamıyla devredildiğini söylemeyi güçleştirmektedir

Def'inin İleri Sürülme Zamanlamasının Uygunluğu: Davalının ödemezlik def'ini 07.09.2021 tarihinde ileri sürmesi, zamanlama açısından isabetlidir:

Bu tarihte yukarıda belirtilen eksiklikler fiilen mevcuttur

Özellikle tapu devirleri için öngörülen süre 2 yılı aşkın süredir geçmiştir

Kuyu kullanım hakkı konusunda hukuki belirsizlik devam etmektedir

Damga vergisi yükümlülüğü henüz yerine getirilmemiştir

TMK m.2 Çerçevesinde Dürüstlük Kuralı: Davalının yaklaşık 3 yıl boyunca ödemelere devam ettikten sonra def'i ileri sürmesi, dürüstlük kuralı açısından değerlendirilmelidir. Ancak:

Def'i hakkı, sürekli nitelikli bir hak olup, koşulları gerçekleştiği anda kullanılabilir

Önceki ödemelerin yapılmış olması, def'i hakkının kullanımını engellemez

Eksikliklerin süreklilik arz etmesi ve davacının bu eksiklikleri gidermemesi, def'i hakkının kullanımını haklı kılmaktadır

Takip Tarihi İtibariyle Durum (13.12.2021): İcra takip tarihi itibariyle:

Kuyu kullanım hakkı davası hala kesinleşmemiştir (01.12.2022'de kesinleşecek)

Tapu devirlerinin tamamı henüz bitirilmemiştir

Damga vergisi ödenmiştir (30.09.2021'de)

Bu durum, takip tarihi itibariyle hala geçerli def'i dayanaklarının bulunduğunu göstermektedir.

Sonuç: Def'inin zamanlama açısından değerlendirilmesi sonucunda, 07.09.2021 tarihinde ileri sürülen ödemezlik def'inin dayanaklarının mevcut olduğu, özellikle kuyu kullanım hakkı ve tapu devirleri konusundaki eksikliklerin def'i hakkını haklı kıldığı sonucuna varılmıştır. Bu eksikliklerin ana edimi etkileyecek ağırlıkta olması ve süreklilik arz etmesi, def'inin haklılığını desteklemektedir.

2.4 Sonuç ve Genel Değerlendirme

Ödemezlik Def'inin Genel Değerlendirmesi: Yukarıda ayrıntılı olarak incelenen tüm eksiklikler bir bütün halinde değerlendirildiğinde, davalının 07.09.2021 tarihinde ileri sürdüğü ve 13.12.2021 takip tarihi itibariyle devam eden ödemezlik def'inin TBK m.97 kapsamında geçerli olduğu sonucuna varılmıştır.

Davacı Savunmaları ve Bilirkişi Görüşü ile Farklılaşan Değerlendirmeler:

Kuyu Kullanım Hakkı Açısından:

Davacının Savunması: Kuyu kullanımının fiilen devam ettiği, devrin tamamlandığı

Bilirkişi Görüşü: "Kuyu kullanımı gerekçesi hukuki dayanaktan yoksundur"

Mahkememizin Değerlendirmesi: ... Sulh Hukuk Mahkemesi kararının 01.12.2022'de kesinleşmesi, 07.09.2021 def'i tarihi ve 13.12.2021 takip tarihi itibariyle hukuki belirsizliğin devam ettiğini göstermektedir. Fiili kullanım devam etse de, hukuki dayanağın kesinleşmemesi işletmenin temel unsurunda belirsizlik yaratmakta ve def'i hakkını haklı kılmaktadır. Bilirkişinin zamanlama analizindeki eksiklik bu farklı değerlendirmeye yol açmıştır.

Tapu Devirleri Açısından:

Davacının Savunması: Tapuların çoğu teslim edilmiş, gecikmeler pandemi ve idari sebeplerle

Bilirkişi Görüşü: "Gecikmeler mücbir sebeplerle ilişkilendirilebilir"

Mahkememizin Değerlendirmesi: 6 aylık sürenin (01.07.2019) pandemi öncesinde dolmuş olması kritik önem taşımaktadır. Pandemi Mart 2020'de başladığından, süre aşımı ile pandemi arasında 8 aylık süre bulunmaktadır. Bu sürede devirlerin tamamlanabilecek olması, pandemi savunmasını geçersiz kılmaktadır. Bilirkişinin süre analizi bu kritik noktayı yeterince değerlendirmemiştir. Ayrıca takip tarihi itibariyle halen tüm devirlerin tamamlanmamış olması, 2 yılı aşan gecikmenin pandemi ile açıklanamayacağını göstermektedir.

Def'i Dayanaklarının Ağırlığı: Bu iki temel eksiklik, davacının sözleşmesel yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmediğini ortaya koymakta ve davalının ödemezlik def'ini haklı kılmaktadır. Özellikle kuyu kullanım hakkındaki hukuki belirsizlik ve tapu devirlerindeki süre aşımı, ana edimi doğrudan etkileyecek niteliktedir.

TBK m.97 Koşullarının Gerçekleşmesi: Karşılıklı borç ilişkisinin varlığı, davacının ana edimini ifa etmiş olması, ancak yan edimlerdeki eksikliklerin ana edimi etkileyecek ağırlıkta bulunması koşulları gerçekleşmiştir.

Mahkememizce ... Turizm İşletmecilik Tic.

A.Ş.'nin defterlerinin incelenmesine karar verilmiş ve talimat bilirkişi raporu ile her ne kadar ... ticari defterlerinini ibraz etmemiş ise de 05.10.2018 tarihli sözleşmenin II-B/2 maddesindeki devri mülk sahiplerince aidatların ödenmemesi halinde hiç ödenmeyen veya eksik ödenin aidatların ödemesini sağlamak amacıyla bu miktarların taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklanan borcun taksidinden kesilebileceğine ilişkin hükmün değerlendirilerek ve söz konusu sözleşme hükmünde,

bu kesintinin yapılabilmesi için site yönetiminin öncelikle devre mülk sahipleri hakkında icra takibi yapılması şartı bulunmadığı anlaşılmakla ve de davacının cevaba cevap dilekçesi dikkate alındığında devre mülk sahiplerince aidatın ödenmemesi ve ödenmeyen aidat miktarı konusunda ihtilaf olmamakla 13.06.2024 tarihli celse ara kararı ile dava dışı ... Turizm İşletmecilik Tic. A.Ş. ticari defterlerinin incelenmesi ara kararından vazgeçilmesine karar verilmiştir.

Taraflarca her ne kadar bilirkişi raporuna itirazlar ileri sürülmüşse de mahkememizin 03.02.2025 tarihli ara kararı ile ileri sürülen itirazlar mahkememizce değerlendirilebilir nitelikte olmakla ek rapor aldırılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

Arabuluculuk tutanağının bir sureti uyap üzerinden ibraz edildiği, arabuluculuk dosyasının UYAP üzerinden dosyamız ile irtibatlandırılabildiği, teyidinin kare kod ile sağlanabildiği dikkate alındığında 6325 S.K.'nun 18/A Maddesi 2. fıkrasındaki "aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dava dilekçesine eklenmek zorundadır." koşulunu gerçekleştirildiğinin kabulüne karar verilmiştir.

Tüm bu nedenlerle sonuçta aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Katip ... · e-imzalıdır