İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/386 K.2019/106

Mahkememizde görülen Banka Teminat Mektubunun İadesi Ve Depo Edilmesi davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA /Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;

Müvekkili ... ile dava dışı ... İnş. AŞ arasında ... Otoyol Projesinin yapımı için sözleşme imzalandığını, bu sözleşme çerçevesinde müvekkilinin 96.645.563,50 USD ile 523.009.751,70 ... sini avans olarak ...a ödendiğini, bu ödemenin teminatının teşkil etmek üzere dava dışı ...

AŞ'nin liderliğinde, davalı bankaların dahil olduğu konsorsiyum tarafından yapılan ödeme miktarında iki adet "kayıtsız ve şartsız ödeme taahhüdünü" içeren teminat mektubunun verildiğini, dava dışı yüklenici ... AŞ nin üstlendiği yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle müvekkilinin otoyol yapım sözleşmesinin feshettiğini ve yapılan işlerin bedelinin tenzili ile bakiye avansın ödenmesi için 27/04/2001 tarihinde dava dışı ...

AŞ ye müraacat etmesine rağmen ödeme yapılmadığını ve davalıların 02/05/2001 tarihinde ... Asliye Ticaret Mahkemesinden ... E sayılı tedbir kararını alarak ödeme yapmaktan kaçındıklarını, iki adet teminat mektubundan bu davanın konusunu oluşturan 4.200 ... numaralı teminat mektubunun tahsili için ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasıyla dava dışı ... AŞ ve davalı bankalar aleyhine icra takibi yaptıklarını, itiraz üzerine dava dışı ... AŞ ye karşı ....

Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E-... K sayılı 12/12/2005 tarihli kararla itirazın iptaline karar verilip kararın kesinleştiğini, buna göre davalı bankaların da sorumluluğunun sübuta erdiğini belirterek ... nolu teminat mektubundan kaynaklanan alacak için ve teminat mektubunda belirtilen sorumluluk paylarına göre , 19.028.464,00 TL asıl, 27/04/2001 tarihinden dava tarihine kadar 51.542.295,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 70.570.759,00 TL nin davalı ...

AŞ den , 10.330.454,00 TL asıl, 27.982.045,00 TL işlemiş faizle birlikte 38.312.499,00TL nin davalı ... AŞ den ,6.521.413,00 TL asıl, 17.664.517,00 TL işlemiş faiz olmak üzere 24.185.930,00 TL nin davalı ... AŞ den, 2.720.744,00 TL asıl, 7.369.663,00TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 9.640.407,00 TL nin de davalı ... AŞ den, 2.720.744,00 TL asıl, 7.369.663,00TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 9.640.407,00 TL nin de davalı ...

AŞ den tahsiline ve asıl alacak miktarlarına dava tarihiden itibaren faiz uygulanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP /

Davalı ... A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle;

Davacı tarafın yabancılık teminatı yatırması zorunlu olduğunu, harcın eksik olup ikmali gerektiğini, teminat mektubunun avans teminat mektubu olması nedeniyle davacıya ödenen avansların tenzil edilmesi gerektiğini müvekkili bankanın temerrüde düşmediğini, garanti edilen riskin doğup doğmadığının araştırılmasının gerekip istenen faizinde haksız olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... A.Ş. vekili cevabında özetle;

Davacının eksik harcı ikmal etmesi gerektiğini ve yabancılık teminatı ile birlikte takim davasının sonucunun beklenmesi gerektiği yönündeki usuli itirazlarıyla birlikte teminat mektubunun şarta bağlı olması nedeniyle şartın gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması zorunlu olduğu gibi, davacıya ödenen avanslarında mektup bedelinden düşülmesi gerektiğini bankanın temerrüt tarihinin dava dışı ...na tazmin için müracaatın yapıldığı tarih olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı ... A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle;

Eksik harcın ikmali ile birlikte tahkim davasını sonucunun beklenmesini ileri sürmüş ayrıca, davacıya ödenen avansların tenzili ile birlikte müvekkilinin temerrüte düşmediğini ... Asliye ticaret Mahkemesinin verdiği tedbir kararı nedeniyle mektubun tazmin edilmediğini bu nedenle tedbirin devam ettiği süre içinde faiz isteminin yasal dayanağının olmadığı reeskont faiz istenmesinin de hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek haksız davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle;

Yabancılık teminatı, tahkim davasını sonucunun beklenmesi ve eksik harcın ikmali yönündeki itirazlarıyla beraber teminat mektubundaki şartın oluşup oluşmadığının araştırılması gerektiği gibi istenen faizin hukuka aykırı bulunduğunu zira müvekkilini temerrüte düşmediğini belirtilerek haksız davanın reddini istemiştir.

Davalı ... A.Ş. Vekili cevap dilekçesindeö özetle;

Davacının yargı harcından ve yabancılık teminatından muaf olmadığını, avans teminat mektuplarının borç ikrarı olmadığını, banka muhatabın muhtemel riskini gatanti ettiğini, müvekkili bankanın teminat mektubu ile garanti edilen riskin doğup doğmadığını araştırma yükümlülüğü altında olmadığını, davacı ile ... arasında otoyol sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlığın karara bağlanmasının müvekkili banka için önem taşımakta olduğunu, müvekkili bankanın temerrüde düşmediğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava teminat mektubunun paraya çevirilmesi nedeniyle alacak istemine ilişkindir. Mahkemece ... Esas sayılı dosyasında yapılan yargılama sonunda verilen ... Karar sayılı 08/10/2008 tarihli karar ile; "dava konusu teminat mektubunda davalıların sorumlu oldukları oranlara göre belirlenen asıl alacaklar ve davalıların ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasındaki icra takibinin yapıldığı tarih olan 16/09/2002 tarihi itibariyle temerrüde düştükleri kabul edilerek bu tarihten dava tarihine kadar işlemiş faiziyle birlikte alacaklar hüküm altına alınmasina" dair davanın kısmen kabulüne ilişkin karar verilmiştir.

Kararın taraflarca temyizi üzerine Yargıtay ... Hukuk Dairesi 15/03/2011 tarihli bozma kararını vermiştir.İlamda; "... 27/04/2001 tarihinde dava dışı ... AŞ ye ulaşan ilk tazmin talebin havi ihtarnamenin usulsüz olduğu, dairemizin 18/05/2010 tarih ve ... E-... K sayılı ilamı ile tespit edilmiş ve bu husus anılan davanın tarafları arasında kesinleşmiştir. Dolayısıyla anılan ihtarnamenin işbu davada da bir sonuç doğurabilmesi mümkün değildir.

Yine davalılar hakkında icra takibine girişilmeden önce ihtiyati tedbir kararı verildiğinden davalıların icra takip tarihinde de temerrüde düşmeleri söz konusu olamaz. Zira ihtiyati tedbir kararına rağmen ödeme yapmaları halinde lehtara karşı sorumlulukları doğacağından davalı bankaların muhataba ödeme yapmama hakları vardır.

Bu durumda davalı bankaları temerrüdü, anılan ihtiyati tedbir kararının kaldığının davalılara bildirildiği tarihte, eğer davacı tarafından davalılara daha sonraki bir tarih için bir atıfet mehili verilmişse bu tarihte başlayacaktır. O halde mahkemece davalıların temerrüt tarihinin yukarıda açıklanan şekilde tespit edilmesi gerekirken, 16/09/2002 icra takip tarihi olarak tespiti doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

Öte yandan, davacı, davalı bankalar hakkında sadece asıl alacağın tahsili amacıyla icra takibine girişmiş , sonradan bu takibi bırakarak işbu davayı açmıştır. Davacı anılan takipte asıl alacağın yabancı para üzerinden fiili ödeme tarihindeki kur karşılığını talep ettiğinden artık işbu davada anılan tercihinden dönerek TL üzerinden talepte bulunamaz.

Davacının TL ve avans faizi talebinin mevla olarak altında kaldığı anlaşılan yabancı para faizine hükmedilmesi, talebin aşılması ya da talepten başka bir şeye hükmedilmesi anlamı da gelmemektedir.

Dolayısıyla işbu davada da mahkemece, davacının asıl alacağına yabancı para cinsinden ve yukarıdaki bentte yapılacak inceleme sonucunda bulunacak temerrüt tarihinden itibaren, 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi uyarınca temerrüt faizi uygulanması sonuçta toplam alacağın fiili ödeme tarihindeki TL karşılığına hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde davacının alacağına temerrüt tarihindeki TL karşılığı üzerinden avans faizi uygulanması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

Yine 5411 sayılı kanunun 140.

Maddesi uyarınca, Fon her türlü vergi, resim ve harçtan muaf olduğu gibi, faaliyet izni kaldırılan ve tasfiyeleri Fon eliyle yürütülen bankaların iflas ve tasfiye idarelerinin Fon tarafından, borçlarının veya taahhütlerinin üstlenilmesi veya alacaklarının devralınması halinde Fonun üstlendiği borçlar veya taahhütleri ile devraldığı alacakları ile ilgili devir ve temlik sözleşmeleri, her türlü teminatın tesisi ve kaldırılması sözleşmelerin bozulması, dava ve icra takipleri ile bu borçlar veya alacaklar veya taahhütler ile ilgili diğer her türlü işlemler, her türlü vergi resim ve harçlar istisnadır.

O halde mahkemece davalı ... AŞ nin de dava dışı ...a AŞ nin külli halefi sıfatıyla aleyhine açılan işbu davada haçlar muaf olduğu halde harçtan sorumlu tutulması dahi doğru görülmemiştir.

Davalılar ... ile ... AŞ ise 5411 konunun geçici 13. Maddesi kapsamına giren uyuşmazlıklarda harçtan muaftır. Anılan davalılar vekilleri de müvekkillerince verilen teminat mektubunun, madde de belirtilen 26/06/2003 tarihinde önce dava dışı müteahhit ... AŞ ye kullandırılan gayri nakdi krediye dayanılarak verildiği dolayısıyla müvekkillerinin de harçtan muaf olduğunu savunmuş mahkemece bu savunma incelenmemiştir. Bu durumda mahkemece davalılar vekillerinin anılan savunması incelenip değerlendirilmeden, davalılar ... AŞ ile ... AŞ nin harçtan sorumlu tutulması da doğru olmamış kararın bu bentte açıklanan nedenlerle davalılar ... AŞ ve ... AŞ yararına bozulması gerekmiştir.

Ayrıca mahkemece 07/12/2006 tarihinde davacıdan, her bir davalı için ayrı ayrı talep ettiği asıl alacak ve faiz alacağı toplamı üzerinden harç alınmış, diğer bir deyişle davacı tarafından işbu davda talep edilen işlemiş faiz alacağı da müddeabihe dahil edilmiştir.Bu durum karşısında mahkemece, davalılar yararına taktir edilecek vekalet ücretinin de her bir davalı yönünden reddedilen asıl alacak ve faiz alacağı toplamı üzerinden hesaplanması gerekirken karar tarihinde yürürlükte bulana AAÜT hükümlerine göre hükmedilmesi gerekenden çok daha az miktarlarda vekalet ücreti taktiri dahi doğru olmamış, hükmün kabul şekli bakımından da bu nedenle her bir davalı yararına bozulması gerekmiştir. ..." gerekçesi açıklanmıştır.

... Asliye Ticaret Mahkemesince bozma kararına uyulmuş, devam edilen yargılama sonunda ... Esas- ... karar sayılı 26/06/2013 tarihli davanın kısmen kabulüne ilişkin" Davacının davalı bankaların teminat mektubundaki sorumluluk oranlarına göre belirlenen USD niteliğindeki asıl alacağı ve dava tarihine kadar işlemiş temerrüt faizini davalılardan isteyebileceği, davalı ... AŞ den 16.292.705,65 USD asıl, 2.097.233,28 USD işlemiş faiz olmak üzere 18.389.938,83 USD, davalı ...

AŞ den 8.845.226,03 USD asıl, 1.138.577,15 USD faiz olmak üzere 9.983.803,18 USD, davalı ... AŞ den 5.583.817,73 USD asıl, 718.761,43 USD temerrüt faizi ile birlikte 6.302.579,16 USD davalı ... AŞ den 2.329.577,36 USD asıl, 299.868,37 USD faiziyle beraber 2.629.445,73 USD, davalı ...

AŞ den de yine 2.329.577,36 USD asıl, 299.868,37 USD temerrüt faiziyle birlikte 2.629.445,73 USD alacağının bulunduğu anlaşılmakla bu miktarların fiili ödeme tarihindeki TL karşılığının davalılardan alınmasına" hükmü tesis edilmiştir.

Kararın taraflarca temyizi üzerine Yargıtay ... Hukuk Dairesi ... Esas 20/11/2014 tarih ve ... Karar sayılı ilamı ile bozulmuştur. İlamda "Mahkemece uyulan bozma ilamında, davalı bankaların temerrüdünün, anılan ihtiyati tedbir kararının kalktığının davalılara bildirildiği tarihte, eğer davacı tarafından davalılara daha sonraki bir tarih için bir atıfet mehli verilmişse bu tarihte başlayacağı belirtilerek,

buna göre davalıların temerrüde düştükleri tarihin tespiti istenmiştir.Davacı tarafından tedbir kararının kaldırıldığının bildirimine ilişkin ihtarname, davalılara 18.09.2003 tarihinde tebliğ edilmiş, davacı tarafından bu ihtarnamede 22/09/2003 günü çalışma saati bitimine kadar ödeme yapılması istenmiştir.Bu durumda ihtarname içeriği dikkate alındığında, davalılara tedbir kararının kaldırıldığı bildirilerek,

22/09/2003 tarihi çalışma saati bitimine kadar süre verilmiş olmakla ihtarnamede verilen bu süre atıfet mehli niteliğinde olup, verilen bu süreye rağmen ödemede bulunmayan davalıların sürenin bitimini müteakip 23/09/2003 tarihinden itibaren temerrüde düştüklerinin kabulü ile temerrütleri nedeniyle ödemeleri gereken işlemiş faizin, bu tarihten itibaren hesaplattırılarak hüküm altına alınması gerekirken,

davacı tarafından temerrüt gerçekleştikten sonra dava açılmadan ödemeyi sağlamak amacına yönelik olarak gönderilen ve içeriği itibariyle de meydana gelen temerrüdü ortadan kaldırıcı nitelikte bulunmayan 18/03/2004 tarihli ihtarnameye değer verilerek, bu ihtarname uyarınca belirlenen 03/04/2004 tarihinin temerrüt tarihi olarak kabul edilmesi doğru görülmemiş olup, davacı vekilinin bu yöndeki temyiz itirazlarının kabulü ile kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.

Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarına gelince; işlemiş faizin belirlenmesine ilişkin olarak yapılan hesaplamada, Merkez Bankasına bildirilen azami faiz oranları esas alınmış ise de uygulanması gereken 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesinde, Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranının uygulanacağının belirtilmiş olması karşısında, işlemiş faizin bu madde uyarınca Devlet Bankalarının fiilen ödediği faiz oranlarına göre hesaplanması gerekirken yazılı şekilde Merkez Bankasına bildirilen oranlara göre hesaplanmış olması doğru görülmemiştir", gerekçesi açıklanmıştır.

Bozma ilamına uyulmuştur.Devam edilen yargılamada;

Devlet Bankaları; ..., ... ve ... dan 1 yıl vadeli mevduat uyguladıkları fiili faiz oranları sorulmuştur. ... ve ... faiz oranlarını bildirmiş, ... ise kayıtlarının müzekkere tarihi itibariyle mevcut olmadığını, oranların T.C Merkez Bankasına bildirildiğini, uygulanan oranların bu oranlar olduğunu bildirmiştir.

Bilirkişi Emekli Bankalar yeminli Başmurakıbı ..., ... Üniversitesi Bankacılık ve Sigortacılık okulu öğretim görevlisi Doç Dr ... ve Sermaye Piyasası Bankacılık Uzmanı ... dan oluşan heyeten 07/12/2018 tarihli rapor alınmıştır.

Getirtilen fiili faiz oranlarından ... Bankası nın uyguladığı fiili faiz oranlarının ... ve ... ın fiili faiz oranlarından daha yüksek olduğu anlaşılmıştır. Bilirkişi heyetince de ... nın fiili faiz oranları esas alınarak hesaplama yapılmıştır.

Davacı vekili ... ın faiz oranlarının daha yüksek olduğu itirazında bulunmuş ise de kendilerinin faiz oranlarını bildirmesinin mümkün olmadığını açık duruşmada beyan etmiştir. Davacı vekilinin bilirkişi heyetince faiz hesabının gün hesabına göre yapılması konusundaki itirazı ise; mahkememizce uyulan ... Hukuk Dairesi nin 20/11/2014 tarihli bozma ilamında 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi gereğince temerrüt faiz hesabı yapılması gerektiği açıklanması karşısında, yasa gereğince temerrüt hesabının ancak gün sayısı baz alınarak yapılacağı gözetilerek reddedilmiştir.

Mahkememizce bilirkişi ... ve arkadaşlarının 07/12/2018 tarihli raporuna itibar edilmiştir.

Sonuç olarak;

Dava konusu 4.200 ... numaralı teminat mektubunun tahsili için ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasıyla dava dışı ... AŞ ve davalı bankalar aleyhine icra takibi yapıldığı, itiraz üzerine dava dışı ... AŞ ye karşı açılan davada .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E-... K sayılı 12/12/2005 tarihli kararla itirazın iptaline karar verilip kararın kesinleştiği,

Buna göre dava dışı ... önderliğindeki konsorsiyumda yer alan davalı bankaların da sorumluluğunun sübuta erdiği,

4.200 ... numaralı teminat mektubu gereğince davalıların sorumlu oldukları asıl alacak miktarlarının

Davalı ... yönünden; 16.292,705,65 USD

Davalı ... AŞ yönünden; 8.845,226,03 USD

Davalı ... AŞ yönünden; 5.583,817,73 USD

Davalı ...ası A.Ş.(fona devredilen ... A.Ş nedeniyle) yönünden; 2.329,577,36 USD

Davalı ... AŞ yönünden; 2.329,577,36 USD olduğu

Belirlenen asıl alacakların ödenmesi için davalılara 22/09/2003 tarihi çalışma saati bitimine kadar süre verilmiş olmakla ihtarnamede verilen bu sürenin atıfet mehli niteliğinde olup, verilen bu süreye rağmen ödemede bulunmayan davalıların sürenin bitimini müteakip 23/09/2003 tarihinden itibaren temerrüde düştükleri

Temerrütleri nedeniyle ödemeleri gereken işlemiş faiz miktarının, 23/09/2003 tarihinden itibaren asıl alacak üzerinden; 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi uyarınca devlet bankalarınca USD üzerinden açılmış 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödenen en yüksek fiili faiz oranı uygulanarak hesaplanacağı

Sonuçta toplam alacağın; davacının asıl alacağı ile hesaplanan temerrüt faizi toplamından oluştuğu,

Buna göre;hükme esas alınan 07/12/2018 tarihli bilirkişi raporunda ;

22/09/2003- tarihinde 3,50 USD

22/09/2004 - tarihinde 3,50 USD

22/09/2005- tarihinde 3,50 USD

26/04/2006 tarihinde 3,75 USD fiili faiz oranı üzerinden yapılan hesaplama sonunda;

Davalı ... ın 16.292,705,65 USD asıl alacak, 1.478.172,38 USD işlemiş faiz, olmak üzere toplam 17.770.878,03 USD nin fiili ödeme tarihindeki TL karşılığından

Davalı ... AŞ nin; 8.845,226,03 USD asıl alacak, 802.492,20 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam, 9.647.718,23 USD nin fiili ödeme tarihindeki TL karşılığından

Davalı ... AŞ nin; 5.583,817,73 USD asıl alacak, 506.597,52 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam, 6.090.415,25 USD nin fiili ödeme tarihindeki TL karşılığından

Davalı ...ası A.Ş.nin; 2.329,577,36 USD asıl alacak, 211.353,26 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam, 2.540.930,62 USD nin fiili ödeme tarihindeki TL karşılığından

Davalı ... AŞ nin; 2.329,577,36 USD asıl alacak, 211.353,26 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam, 2.540.930,62 USD nin fiili ödeme tarihindeki TL karşılığından

Sorumlu olacakları sabit bulunmuştur.

5411 sayılı kanunun 140. Maddesi uyarınca, Fon her türlü vergi, resim ve harçtan muaf olduğu gibi, faaliyet izni kaldırılan ve tasfiyeleri Fon eliyle yürütülen bankaların iflas ve tasfiye idarelerinin Fon tarafından, borçlarının veya taahhütlerinin üstlenilmesi veya alacaklarının devralınması halinde Fonun üstlendiği borçlar veya taahhütleri ile devraldığı alacakları ile ilgili devir ve temlik sözleşmeleri, her türlü teminatın tesisi ve kaldırılması sözleşmelerin bozulması, dava ve icra takipleri ile bu borçlar veya alacaklar veya taahhütler ile ilgili diğer her türlü işlemler, her türlü vergi resim ve harçlar istisnadır.Davalı ... AŞ nin de dava dışı ... AŞ nin külli halefi sıfatıyla aleyhine açılan işbu davada harçtan muaf olduğu kabul edilmiştir.

Davalılar ... ile ... AŞ nin de 5411 konunun geçici 13. Maddesi kapsamına giren uyuşmazlıklarda harçtan muaf oldukları gözetilerek, verilen teminat mektubunun, 26/06/2003 tarihinde önce dava dışı müteahhit ... AŞ ye kullandırılan gayri nakdi krediye dayanılarak verilmesi nedeniyle harçtan muaf oldukları kabul edilmiştir.

Aşağıdaki şekilde davanın kısmen kabulüne ilişkin hüküm kurulmuştur.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...