İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/1069 K.2018/427

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili 22/04/2014 tarihli dava dilekçesi ile özetle.

Davalı ... ile, müvekkili şirket arasında imzalanan 24/09/2009 - 21/12/2009 ve 02/02/2010 tarihli sözleşmeler sürecinde 5510 sayılı yasada yapılan değişilik, davalı tarafından yanlış yorumlandığını ve değişik zamanlarda ki istihkaklarda haksız kesintiler yapıldığını, oysaki 01/10/2008 tarihinde 5510 sayılı yasanın 81.maddesine eklenen bende göre sigorta primlerini düzenli ödeyen ve sigortasız işçi çalıştırmayan işverenleri teşvik etmek amacı ile belirtilen vasıflara ait işverenlerin sigorta prim oranın %5 lik kısmının hazinece karşılanacağı belirtildiğini,

müvekkili şirket bu yasal hakkını kullanmış ve hazinenin karşılayacağı indirimden faydalandığını, ancak davalı idare hazinece karşılanan bu yasal hakkı istihkaklardan düşerek davacıya eksik ödeme yaptığını, oysa davacı müvekkili 5510 sayılı kanun gereğince yapılan indirimleri davalı idareden almış olduğunu, hazinenin karşılamış olduğu indirim söz konusu olduğunu, müvekkilinin yaptığı bu işlem ne sözleşmede geçen fiyat farkı talebi, ne de idareden alacağı sözleşme bedeline ek bir talep olduğunu, sadece sigorta ödemelerinde devletin sağladığı ek bir katkı olduğunu, sigorta primlerini ödemeyi üstlenmiş olan müvekkili,

kendi sorumluluğunu yerine getirirken ve bu arada hazinenin sağladığı bu katkıdan da yararlanırken bu katkının idareye geçirilmesi yerinde olmadığını, çünkü müvekkilinin sağladığı bu katkı nedeniyle davalı idarenin sorumluluğu artığını, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile müvekkili şirketin istihkaklarından haksız olarak kesilen toplam110.896,47 TL alacağın kesinti tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili 27/052014 cevap dilekçesinde özetle.

Davacılar hak edişlere karşı süresinde ve usulüne uygun itirazlarda bulunmadığını, bu halde sonradan hak edişe ilişkin hususları dava konusu edemeyeceklerinden davanın bu nedenle reddi gerekli olduğunu, Hukuk Muhakemeleri Kanunun md.193 (H.U.M.K.md.287)'de ifade edilen delil sözleşmesi niteliğinde olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi 42.maddesi uyarınca yüklenicinin hak edişlere karşı itirazı olduğu taktirde bu itirazını ileri sürmesi için gerekli süre ve usul düzenlendiğini, davacılar Genel Şartname'nin 42.maddesinde açıklanan sürede ve usule uygun olarak hak edişlere itirazlarda bulunmadığını,

bu halde davacılar hak edişi olduğu gibi kabul ettiklerinden dava konusu hak edişe ilişkin huzurda görülmekte olan dava ile sonradan hak talebinde bulunamayacaklarını, gerek Temizlik İşleri Müdürlüğü gerekse Mali İşler Müdürlüğü'nün yazılarında da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere dava konusu işlem, 25/10/2008 tarih 27035 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliğinden Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in, 4.maddesi, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.23.1.maddesi gereğince yapılmış bir işlem olup hukuka uygun olduğunu, idarenin bu maddeye istinaden yüklenici firmanın hak edişlerinden SGK kesintisi yaptığını,

dava konusu işlemin idarenin uymak zorunda olduğu mevzuat hükümleri doğrultusunda yapılmış olup usul ve yasaya uygun olduğunu, davaya konu %5 lik kesinti ile ilgili işlem Sayıştay tarafından yapılan denetleme raporu uyarınca da hukuka uygun olduğunu, davanın faiz talebi de haksız ve mesnetsiz olduğunu iddia ederek davanın reddini talep etmiştir.

Dosya kapsamına alınan bilirkişi Em.Sayıştay Uzman Denetçisi ... tarafından düzenlenen 27/06/2014 tarihli bilirkişi raporunda sonuç bölümünde özetle; Dava dosyasında yer alan bilgi, belge ve dava dışı bilirkişi raporlarına istinaden verilen dava dışı, benzer dava yerel yargı kararlarının, Yüksek Yargı tarafından bilirkişi raporunun sonucu yetersiz onanmış olmasının, kanun hükmü karşısında davacı talebinin gerekçesi olarak kabulünün mümkün olmadığını mütalaa ettiği görülmüştür.

Mahkememizin ... Esas ve ... Karar sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş, kararın davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay .... Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın ... Esas ve ... Karar sayılı 28/04/2015 tarihli bozma ilamı ile;

"1-Davacı eldeki davada, hakediş ödemelerinden % 5 oranında yapılan kesintilerin iadesini istemektedir. Herşeyden önce ve önemle belirtmek gerekir ki açılmış olan bir davada sonuca ulaşmak için tarafların gösterdiği deliller ile bilgi ve belgelerin toplanması gerekli olup, eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi olanaklı değildir.

Eldleki davada, mahkemenin hükmün gerekçesine dayanak aldığı bilirkişi raporunun eldeki davayla ilgisi bulunmayıp, başka bir dava dosyasında alınan bilirkişi raporu olduğu ve sadece sadece davacı tarafından emsal olarak dava dosyasına sunulduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, emsal olarak sunulan ve dosya ile ilgili bulunmayan 27.6.2014 tarihli raporun karara esas alınması mümkün değildir.

Öte yandan davada, davaya dayanak oluşturan, SGK tahakkuk fişleri, faturalar, hakediş ve ödeme belgeleri de bulunmadığından tarafların delillerinin toplandığından da sözedilemez.

Hal böyle olunca mahkemece öncelikle tarafların delil ve karşı delilleri alınıp dosyaya intikalinin sağlanması, davanın aydınlatılması için gerekli olan SGK tahakkuk fişleri, faturalar, hakediş ve ödeme belgelerinin ilgili yerlerden alınması, davacının 5510 sayılı yasanın 81/1-ı maddesinden yararlanma olanağının bulunup bulunmadığının deliller değerlendirilerek belirlenmesi ve gerekirse konusunda uzman bilirkişi veya bilirkişi kurulundan taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak hasıl olacak sonuca uygun karar verilmesi gerekir.

Mahkemenin değinilen bu yönleri gözardı ederek, davada çözüme ulaşmak için gerekli hiçbir inceleme ve araştırma yapmadan yazılı şekilde hüküm kurması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

2-Davacı eldeki davada, kesinti tarihinden itibaren faiz talebinde bulunmuş olup, mahkemece de bu istek kabul edilmiştir. 6098 sayılı Borçlar Kanununun 117.maddesi (eski Borçlar Kanununun 101/1.maddesi) uyarınca, bir borcun borçlusu ancak alacaklının ihtarı ile mütemmerit olur.

Muaccel hale gelmiş bir alacağın ödenmesi için alacaklı tarafından borçluyu gönderilmiş bir ihtarın bulunmaması halinde, faize ancak varsa icra takip tarihinden, yok ise dava tarihinden itibaren hükmedilebilir.

Dava konusu olayda, davacı davalıya gönderdiği 26.7.2012 tarihli ihtarname ile 97.476,75 TL'nin 5 gün içinde ödenmesini istemiş olup, ihtarnamenin usulüne uygun tebliğ edildiğinin saptanması halinde davalı ancak ihtarın tebliğ tarihinden itibaren 5 gün sonra 97.476,75 TL için temerrüde düşmüş sayılabilir ve davacı da ancak bu miktar için temerrüt tarihinden itibaren faiz isteyebilir.

Bu itibarla mahkemece öncelikle, bahsi geçen ihtarnamenin davalıya tebliğine ilişkin taraflardan delil ve karşı delilleri alınmalı, ihtarnamenin usulüne uygun tebliğ edildiğinin saptanması halinde ihtarnamede ödeme için verilen sürede dikkate alınarak, davalının ihtarnemede belirtilen miktar için temerrüde düştüğü tarih saptanmalı, ihtarnamede belirtilen miktarın dışında kalan bölüm için ihtarname yok ise davalının ancak dava tarihinde temerrüde düştüğü kabul edilerek hasıl olacak sonuca uygun karar verilmelidir.

Mahkemenin bu yönü gözardı ederek yazılı şekilde kesinti tarihlerinden itibaren faize hükmetmiş olması usul ve yasaya aykırıdır..." gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiş, işbu dosya mahkememizin yukarıdaki esasına kayıt edilerek yargılamaya devam edilmiştir.

Dosya kapsamına alınan 19/06/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davaya konu işler. 4734 sayılı kamu ihale yasasına göre davacıya ihale edilmiş ve 4735 sayılı kamu ihale sözleşmesine göre de; davacı yüklenici MİSPAK Temizlik Tur ve Gıda Pazarlama Tic. Ltd.

Şti ile ... arasında akde bağlanmış hizmet işleri olduğunu, davaya konu hizmet işlerinin, süresi içinde yapıldığı ve taraflar arasında bu hususta herhangi bir husumet olmadığı anlaşıldığını, davanın konusu, ihale konusu işlerin uygulanmasında tanzim edilen hakedişlerden kesilen %5 SGK primlerinin iadesi talebi olduğunu, 01/10/2008 tarihinde 5510 sayılı yasanın 81.maddesine eklenen bende göre;

sigorta primlerini düzenli ödeyen ve sigortasız işçi çalıştırmayan işverenleri teşvik etmek için belirtilen vasıflara uygun işverenlere, teşvik amacıyla sigorta prim oranının %5'lik kısmının hazinece karşılanabileceğinin hüküm altına alındığını, dava dosyasında yer alan SGK Genel Müdürlüğü yazısında, davacı yüklenicinin SGK primlerini düzenli olarak ödediğinin belirtildiğini, dava dosyasında yer alan SGK tahakkuk fişlerinde, %5 hazine yardımının, prim borçlarından minha edildiği, yasayla yükleniciye verilen bir hakkın, davalı ...

Belediyesinin bu hükmün hilafında davranarak %5 hazine yardımını yüklenici hakedişlerinden kestiği, yüklenici hakedişlerinden kesilen toplam prim tutarı 83.100,07-TL olarak hesap edildiği, %5 SGK kesintilerinin hakedişlerin, yüklenici tarafından ihtirazi kayıtsız imzalandığı, sözleşme eki Genel Şartnamenin 42.maddesine göre, hakedişleri usulüne uygun ihtirazi kayıtla imzalamadığı takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağını mütalaa etmiştir.

Dosya kapsamına alınan 15/03/2018 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; Dosya içeriğinde yer alan belgelerin incelenmesi sonucunda tespit edilen kesinti tutarlarının toplamının 83.209,39-TL olduğu, davacı işverenin 5 puanlık sigorta primi işveren payı indiriminden faydalanması gerektiği, davalı idare tarafından davacının hakedişlerinden yapılan kesintilerin hukuki dayanaktan yoksun olduğu değerlendirildiğinden davacı işverenin hakedişlerinden yapılan kesintilerin davacıya ödenmesi gerektiğini mütalaa etmiştir.

Dava; davacı hak ediş ödemelerinden %5 oranında yapılan kesintilerin iadesi talepli alacak davasıdır.

Tüm dosya kapsamı ve toplanılan delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda; Davacı tarafça; davalı ... ile aralarında hizmet sözleşmesi düzenlendiği, sözleşme kapsamında edimini yerine getirmesine rağmen davalının 5510 sayılı yasanın 81/1-ı maddesine ve sözleşmeye aykırı olarak hak edişlerinden %5 oranında kesintiler yaptığından bahisle 110.896,47-TL nin kesinti tarihlerinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalı taraftan tahsilinin talep edildiği anlaşılmıştır.

Yargıtay .... Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın ... Esas ve ... Karar sayılı bozma ilamı gereğince tarafların gösterdiği ancak toplanmayan deliller dosya kapsamına alınmış ve konusunda uzman bilirkişi heyetinden bu hususta rapor alınmıştır.

Dosya kapsamına alınan ve hüküm kurmaya elverişli bulunan 19/06/2017 tarihli kök bilirkişi raporu ile 15/03/2018 tarihli ek bilirkişi raporlarında belirlendiği üzere; dava konusu olan ihale konusu işlerin uygulanmasında tanzim edilen hak edişlerden kesilen %5 SGK primlerinin iadesi talepli davada.

01/10/2008 tarihinde 5510 sayılı yasanın 81. Maddesine eklenen bende göre; sigorta primlerini düzenli ödeyen ve sigortasız işçi çalıştırmayan işverenleri teşvik etmek için belirtilen vasıflara uygun işverenlere, teşvik amacıyla sigorta prim oranının %5'lik kısmının hazinece karşılanacağının hüküm altına alındığı, dosya kapsamında yer alan SGK Genel Müdürlüğü yazı cevabında, davacı yüklenicinin SGK primlerini düzenli olarak ödediğinin belirlendiği, SGK tahakkuk fişlerinde %5 hazine yardımının pirim borçlarından minha edildiği,

yasayla yükleniciye verilen bir hakkın davalı ...'nın bu hüküm hilafında davranarak %5 hazine yardımını yüklenici hak edişlerinden kestiği, yüklenici hak edişlerinden kesilen toplam prim tutarının 83.100,07-TL olarak hesap edildiği, %5 SGK kesintilerinin yapıldığı hak edişlerin yüklenici tarafından ihtirazi kayıtsız imzalandığı, sözleşme eki Genel Şartnamenin 42. Maddesine göre;

hak edişleri usulüne uygun "ihtirazi kayıtla" imzalamadığı takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı, bu bağlamda davacı işverenin 5 puanlık sigorta primi işveren payı indiriminden faydalanması gerektiği, davalı idare tarafından davacının hak edişlerinden yapılan kesintilerin hukuki dayanaktan yoksun olduğu anlaşılmış, davacı işverenin hak edişlerinden yapılan kesintilerin davacıya ödenmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Davacı taraf, kesinti tarihinden itibaren faiz talebinde bulunmuş olup, 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 117. Maddesi uyarınca bir borcun borçlusu ancak alacaklının ihtarı ile mütemerrit olacağından muaccel hale gelmiş bir alacağın ödenmesi için alacaklı tarafından borçluya gönderilmiş olan ...

3. Noterliği'nin ... yevmiye nolu 26.07.2012 tarihli ihtarnamesinin davalı tarafa 30.07.2012 tarihinde tebliği olduğu, ihtarnamede belirtilen beş günlük sürenin sonucu olan 05.08.2012 tarihinde davalının temerrüde düştüğü anlaşılmış, bu nedenle 83.209,39-TL alacağın temerrüt tarihi olan 05.08.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine dair, davanın kısmen kabulüyle kısmen reddine ilişkin aşağıdaki hükmü kurmak gerekmiştir.

MADDİ HATA DÜZELTME ŞERHİ

Her ne kadar 2 nolu hükümde temerrüt tarihi yazılım hatası sonucu 05/07/2012 olarak yazılmış ise de temerrüt tarihinin 05/08/2012 olarak düzeltilmesine, maddi hatanın bu şekilde resen giderilmesine karar verilmiştir.24/05/2018

Katip Hakim