İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/946 K.2020/228

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili mahkememize sunmuş dava dilekçesinde özetle; davalının 01/04/2018 tarihinde ... Mh. ... Sk. ... önü, Küçükçekmece İstanbul adresinde davalı şirket tarafından yapılan kazı çalışması sırasında müvekkil şirkete ait tesislere hasar verildiğini, müvekkil şirketin personelince arızanın giderildiğini beyanla onarım için kullanılan malzeme ve işçilik gibi bedel alacağının tahsili, için yapılan takibe vaki davalının haksız itirazını iptalini, takibin devamını ve davalının %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; bahsi geçen projenin müvekkil şirketin projesi olmadığını, ... ...

Adi Ortaklığı Ticari İşletmesi taahhüdü altında devam eden bir proje olduğunu, davanın öncelikle husumet yokluğu nedeniyle reddinin gerektiğini, taşınmaz maliki ...na ait inşaata engel teşkil ettiği için dava dışı şirket tarafından deplase işlemi yapıldığını, inşaat alanında şirketlerine dair başka bir tesis bulunmadığını, bu nedenle davacı şirket tarafından Türk Telekomünikasyon ile aralarındaki sözleşme gereği davacı lehine irtifak sağlandığına ilişkin iddiaların asılsız olduğunu, davacının ...na ait taşınmaz üzerinde yasal bir sebep bulunmaksızın tesisini bulundurduğundan işgalci konumunda olduğunu,

dava konusu trafonun deplase edilmesi için Küçükçekmece Kaymakamlığına şikayette bulunulduğunu, kaymakamlığın tahkikatı sonucunda; arsa sahibinden habersiz taşınmazın bir kısmına trafo yerleştirmek suretiyle ...

A.Ş.'nin fuzuli işgalde bulunduğu ve trafonun kaldırılması gerektiği yönünde fezleke düzenlendiğini, ancak davacının bu karara uymadığını, davacının bu eylemleri gerçekleştirmekle kalmayıp bir de işgal yolu ile ... arsasına yerleştirdiği trafo tesisi ve kablolarına zarar verildiğinden bahisle tamamen kötüniyetle açılan mesnetsiz davanın reddini talep etmiştir.

TAHKİKAT, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Mahkememizce delillerin ibrazını müteakip celbi gerekli delillerde celp edilerek dosyamız arasına katılmıştır.

Mahkememizce celp edilen .... İcra Müdürlüğü'nün 2018/23262 takip sayılı icra dosyasının yapılan tetkikinde; takibin davacı tarafça davalı aleyhine cari hesap ve fatura alacağına istinaden faizler dahil toplam 2.123,85 TL alacağın yasal faizi ile birlikte tahsili için yapılan ilamsız icra takibinden ibaret bulunup davalının vekili marifetiyle yasal süre içerisinde sunduğu itiraz dilekçesi ile; ödeme emrine, borca, ferilerine itiraz ettiği, takibin durduğu ve davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce iddia, savunma ve tüm dosya kapsamı nazara alınarak dosyanın konusunda uzman elektrik elektronik mühendisi ... marifetiyle inceleme icra edilerek konuya ilişkin 13/05/2020 tarihli kök rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.

Mahkememizce görevlendirilen bilirkişi anılı kök raporunda özetle;

"Sonuç olarak; Davacı şirketin söz konusu taşınmaz içerisinde teşkil ettiği trafo tesis ve kablolarının hasar oluşma tarihi olan 01/04/2018 tarihi öncesinde inşaat sahası dışına deplase edildiği ... A.Ş. Tarafından teyit edilmiştir. Davacı şirket bu tarihten önce kabloları deplasesi yapmış olsa idi bu hasar oluşmayacağı için hasarın oluşmasında davacı şirket %100 kusurludur. Davacı şirket taşınmaz üzerinde tesis kurmak ile 3091 sayılı taşınmaz mal zilyetliğine yapılan tecavüzlerin önlenmesi hakkında kanun gereği işgalci konumundadır. İnşaat yüklenicisi olan ... ... Adi Ortaklığı tarafından inşaat alanında yapılan kazı neticesinde oluşan bu oluşan hasar bedeli davacı şirket tarafından davalıya rücu edilemeyeceği" şeklinde mütaalada bulunduğu görülmüştür.

Mahkememizce alternatifli olarak kazı sırasında davacı tesislerine zarar verildiği iddiasının teknik olarak incelenerek kusur ve hesaba ilişkin hukuki değerlendirmeden uzak, asıl alacak ve işlemiş faiz talebi bakımından davacı tarafça talep edilen bedelin kalem kalem dayanak belgelere atıfta bulunulmak suretiyle değerlendirilmesinin ve kadri maruf olup olmadığının tespit edilmesi baabında ek rapor alınarak konuya ilişkin 28/01/2020 tarihli ek rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.

Bilirkişi anılı ek raporunda özetle;

"Sonuç olarak; davacı şirket orta gerilim kablo hasarını gidermek için kulanılan malzeme ve işçilik tutarı olarak KDV hariç 1.406,60 TL harcama yapmıştır. Davacı hasar talebinde bu yeküne %25 ceza bedeli uygulayarak toplam talep olarak KDV hariç 1.758,25 TL talepte bulunmuştur. Hasar tarihi olan 01/04/2018 rayiçlerine göre toplam hasar bedeli KDV hariç 1.406,60 TL normal kabul edilebilir bir tutardır." şeklinde mütaalada bulunduğu görülmüştür.

Dava; davalı şirketin kazı çalışması yaptığı sırada davacıya ait elektrik kablolarına hasar verdiğinden bahisle başlatılan icra takibine itirazın iptali davasından ibaret olup, davalı yan davacının kazı çalışmasının yapıldığı yerde bulunan altyapı tesislerinin fuzuli işgal teşkil ettiğini beyan etmektedir.

Dava konusu hasara neden olan kazı çalışması ... - ... Adi Ortaklığı tarafından yürütülmüş olup, haksız fiil temeline dayalı iş bu davada adi ortakların müteselsil sorumluluğuna dair ilke gereğince davanın yalnızca ortaklardan birine karşı açılmasında husumet yönünden bir eksiklik bulunmamış, mahkememizce yargılamaya devam olunmuştur. Nitekim Yargıtay 11. HD 11.10.2016 tarihli 2016/8570 E. 2016/8016 K. sayılı ve Yargıtay 19. HD. 09.05.2013 tarihli 2013/2877 E. 2013/8508 K. sayılı kararları da bu yöndedir.

Tüm dosya kapsamı ve toplanılan delillerin değerlendirilmesi sonucunda; davalı tarafça 01/04/2018 tarihinde ... Mah. ...

Sok. ... önü, Küçükçekmece/İstanbul adresinde bulunan davacıya ait elektrik kablolarına hasar verildiğine dair davacı şirket teknik elemanlarınca tutanak düzenlendiği, mahkememizce görevlendirilen bilirkişinin teknik tespitler içeren ek raporu kısmen benimsenmekle, raporda yer verilmemiş ise de KDV bedelinin de talebi mümkün olup hasar formunda yer alan bedelin rayice uygun ve kadri maruf olduğu, davalı yanın itirazları bu hasarın verildiğine dair olmayıp daha çok davacı şirketin taşınmazda fuzuli işgalci konumunda olduğu savunmasından ibaret bulunduğu,

nitekim davacı şirketin davalı tarafça inşaat işi yapılan taşınmaz üzerine trafo koymak suretiyle taşınmazı işgal ettiğinin ... Kaymakamlığı'nın 17/10/2017 tarihli 24 sayılı kararı ile de tespit edildiği, davacının davalının çalışma yaptığı taşınmazdaki fuzuli işgali nedeniyle zararın meydana gelmesinde TBK'nun 52/1. Maddesi uyarınca mahkememizce müterafik kusurlu bulunduğu, TBK'nun 52/1.

Maddesi "Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir." hükmünü içermekle, hakime tazminatta indirim yapma imkanı tanıdığı,

davacının zararın doğmasında etkili olan haksız işgalinin davacının müterafik kusurunu teşkil edeceği, bu nedenle mahkememizce takdiren %25 oranında hasar bedelinden indirim yapılarak (2074.74 - 25%=) 1.556,1 TL asıl alacak ve 01/04/2018 haksız fiil tarihi ila 06/07/2018 takip tarihi arasındaki 96 gün için 36,83 TL işlemiş faizle birlikte toplam 1.592,93 TL yönünden davacının davasının haklı bulunduğu,

lakin alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddi gerektiği, mahkememizce yapılan indirim, TBK'nun 52. maddesi kapsamında takdiri indirim mahiyetinde olduğundan davalı lehine ve davacı aleyhine olmak üzere indirilen bedel üzerinden vekalet ücreti takdir edilemeyeceği anlaşılmakla, açıklanan gerekçelerle aşağıdaki hükmün kurulması cihetine gidilmiştir.

Katip ... · e-imza Hakim ... · e-imza