İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/146 K.2020/145

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili hakkında açılan icra takibinde hiçbir yasal dayanak belirtilmeden açılmış olup, takip talebinde borcun sebebi olarak 17/04/2019 tarihli 10.000 TL bedelli çekin gösterildiğini, ancak takibe konu çekin sahte olduğunu, asıl çekin bankaya ibraz edilerek ödemesinin yapıldığını, haksız kazanç elde etmeye çalışarak takip açıldığını ve ya tutarsa mantığı ile hareket ederek ilamsız icra takibi yapıldığını, kambiyo senedine mahsus takip yolu çekin sahte olması sebebi ile bilerek kullanıldığını,

ödeme emrinin müvekkilinin annesine tebliğ edilmiş olup itiraz süresi geçirildiği için haciz işlemlerinin uygulandığını, bu sebepten mahkeme tarafından teminat belirlenerek icra dosyasında vezneye giren paranın alacaklıya ödenmemesi ve icra takibinin durdurulması için ihtiyati tedbir konulmasını talep ettiklerini, müvekkili işçileri için ...

Bankası ... seri numaralı 5000 TL bedelli ... emrine çek düzenleyerek verdiğini, tarafların ödemelerini bankadan aldıklarını, anacak dolandırıcıların bir şekilde çeki kopyalayarak aynı seri numaralı, 10.000 TL bedelli 17/04/2019 vade tarihli ... emrine şeklinde üzerinde tahrifat yaparak piyasaya sürdüklerini ve çek ciro edildiğini, öncelikle ve ivedilikle teminat mukabili olarak tedbiren ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyasında vezneye giren paranın alacaklıya ödenmemesine ve icra takibinin durdurulmasına, davanın kabulü ve ... İcra Müdürlüğü ... esas sayılı icra takibinin iptaline, alacağın %20'sinden az olmamak üzere davalının kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

GEREKÇE

Dava; ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasına konu çek yönünden davacının davalıya borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkememizce, dava dosyası öncelikle dava şartları noktasında incelenmiş ve davacı tarafa arabuluculuğa başvurup başvurmadığı, başvurmuş ise arabululuk son tutanağının mahkememize sunması için 1 haftalık süre verilmiş aksi halde davanın usulden reddedileceği tebliğ edilen muhtıra ile ihtar edilmiştir.

7155 sayılı yasanın 20.maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na ilave edilen 5/A maddesi ile ''Bu kanunun 4.maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartıdır'' düzenlemesine yer verilmiştir.

Kanunun somut olaya uygulanabilmesi anlam açısından yorumlanmasına, kanunun ifade ettiği anlamı keyfiliği ortadan kaldıracak nitelikte belirli ilişki doğrultusunda ortaya konulmasına bağlıdır.

Türk Medeni Kanunu'nun 1.maddesinde ''Kanun sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.'' şeklindeki düzenleme karşısında kanunun sözüyle ve özüyle yorumlanıp somut olaya uygulanması gerekmektedir.

Bu anlamda menfi tespit davası bir alacak istemine karşı açılan olumsuzluğu tespiti istemidir. Bir alacağın isteminin hukuken engellenmesi talebi ve bu anlamda hukuki korumadan yararlanma hususu davanın konusunu teşkil eder.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma koşullarını düzenleyen 6.maddesinin 1.bendinde ''hakkaniyete uygun'' yargılama kavramı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin yorumları sonucunda ''silahların eşitliği'' diğer bir deyimle mahkeme önünde sahip olunan hak ve yükümlülükler açısından taraflar arasında tam bir eşitliğin sağlanması ve bu dengenin bütün yargılama boyunca korunmasıdır.

Bu açıdan bakıldığında Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A maddesinin lafzi yorumunda ve kanun metninde yer alan alacak davasının davacı alacaklı açısından zorunlu arabuluculuk dava şartı iken, alacak davasına karşı açılan rollerin yer değiştirdiği olumsuzluğunun (menfi) tespiti davasında davacı olan borçlunun dava şartı niteliğindeki zorunlu arabuluculuğa başvurmaksızın dava açabileceğini benimsemek adi yargılanma hakkının ihlali ve silahların eşitliği prensibine aykırılıktır.

Kanun koyucunun amaçladığı husus; ticari davalarda konusu para olan ve para ile belirlenen bir alacağın veya tazminatın ödenmesi veya ödenmemesine ilişkin yanlar arasındaki ihtilafın dava öncesinde yanlar arasında müzakere edilmesini sağlamaya yöneliktir. Alternatif uyuşmazlık yöntemlerinden de beklenen fayda bu yöndedir.

01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren ve 03/01/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5 inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen maddeye göre; '' MADDE 5/A- (1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 3. maddesinin birinci fıkrasına eklenen cümle ile; “Dava şartı olarak arabuluculuk'' ''MADDE 18/A- (1) İlgili Kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.'' hükümlerinin cari olduğu tespit edilmiştir.

Bu noktada emsal alınan ... Mahkemesi ... Hukuk Dairesi'nin ... esas, ... karar sayılı 31/12/2019 tarihli kararında da belirtildiği üzere. "Dava konusu bir miktar para alacağı" olan tüm talepler hakkında, alacaklı ve borçlu açısından bir ayırım yapılmadan ve bir sınırlama getirilmeden dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olarak düzenlenmiştir.

Elbetteki "menfi tespit" talebi ile "alacak" talebi hukuken aynı kavramlar değildir ve bu davalar sonucunda netice-i talepler ile kurulacak hükümler de farklıdır. İster alacak, ister menfi tespit, ister istirdat, ister itirazın iptali, ister tazminat talebi olsun bu davaların ortak noktası "dava konusunun bir miktar para alacağı" olduğudur.

Sınırlayıcı bir yorum yaparak maddenin sadece "alacak" veya "tazminat" davalarıyla sınırlı olduğu kabülünün kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı muhakkaktır.''

İzah edilen nedenlerle; menfi tespit davası zorunlu arabuluculuğa tabi olup, davacının davadan önce zorunlu arabuluculuğa başvurmadığı anlaşılmakla; 6325 sayılı Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-2 maddesi, Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A maddesi ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/2 maddesi ile 115/2 maddeleri gereğince davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

Mahkememizden menfi tespit davası ile birlikte ihtiyati tedbir talebinde de bulunulmakla birlikte, esas dava dosyası hakkında mahkememizce davanın usulden reddine karar verildiğinden davacı yanın ihtiyati tedbir talebi artık değişik iş esasından incelenebilecek olup mahkememizce bu dosyada ihtiyati tedbir talebi hakkında herhangi bir karar verilmemiştir.

Katip ... · E-imza Hakim ... · E-imza