İstanbul 17. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/319 K.2021/136

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Gemi Ve Yük Alacaklılığından Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının ... İcra Müdürlüğü'nün 2016/...

Esas sayılı dosyasında borca ve ferilerine yaptığı itiraz haksız ve mesnetsiz olduğunu, müvekkilinin davalı tarafından yapılan ithalatlara konu malların deniz ve havayolu taşımacılıklarını gerçekleştirdiğini ve bu nedenle davalıdan navlun demuraj bedeli ve sair nam altında 178.324,55 TL tutarında alacağı tahakkuk ettiğini, davalının bu bedelleri zamanında ödememesi nedeniyle söz konusu alacağın tahsili amacıyla 09.08.2016 tarihinde ... İcra Müdürlüğü'nün 2016/...

Esas sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takip başlatıldığını, ancak söz konusu takipler davalının süresi içinde yetkiye ve borca itiraz etmesi ile durduğunu, bundan sonra taraflar vekilleri vasıtasıyla başlattıkları görüşmeler sonucunda bir mutabakata varmış ve davalı ile müvekkil arasında 02.09.2016 tarihinde "Borç Tasfiye Protokolü" adı altında bir anlaşma imzalandığını, davalının protokol kapısında kapsamında söz konusu borcunu ödediğini, bununla birlikte gecikmeler nedeniyle demuraj bedeli olarak davaya konu 21.09.2016 tarih ve ... numaralı 205,00 USD karşılığı 610,78 TL'lik,

07.10.2016 tarih ve ... numaralı 2.730,00 USD karşılığı 8.343,15 TL'lik, 07.12.1016 tarih ve numaralı 2.315,00 USD karşılığı 7.074,87 TL'lik, 07.10.2016 tarih ve numaralı 4.085,00 USD karşılığı 12.484,17 TL'lik olmak üzere toplam 4 adet fatura tutarı 28.512,97 TL tüm ikazlara rağmen davalı tarafından müvekkiline ödenmediğini, bunun üzerine söz konusu 4 adet fatura konusu alacağın tahsil amacıyla davalı aleyhine .... İcra Müdürlüğü'nün 2016/...

Esas sayılı dosyasıyla toplam 28.512,97 TL'lik bir icra takip başatıldığını, ancak takip, davalı tarafından süresi içinde yetki ve borca aslı ile ferilerine itiraz edilerek durdurulduğunu belirterek toplam 28.512,97 TL tutarında demuraj alacağının ile ilgili davalı şirketin takip dosyasındaki yetkiye borca ve ferilerine dair itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu alacak cari hesap alacağı olup takip tarihinde vadesi gelmediğini, tarihinden önce takibe konulduğunda icra takibine itiraz etme mecburiyeti hasıl olduğunu, vade farkı ya da faiz işletilmiş ise cari hesap alacaklarında faiz işletilmesi hukuken mümkün olmadığını, bu nedenle de borca itiraz edilmesi gerekmekte ve davanın reddini talep etme mecburiyeti hâsıl olduğunu, ayrıca OHAL nedeniyle kendilerine bir ödeme planı sunulmuş ve kendileriyle uzlaşma talebinin olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

... Asliye Ticaret Mahkemesinin 11/07/2018 tarih 2017/... esas, 2018/... karar sayılı kararı ile görevsizlik kararı verilerek davacı vekilinin talebi üzerine dosya mahkememize gönderilmiş ve yukarıdaki esasına kaydı yapılmıştır.

Mahkememizce aldırılan bilirkişi raporunda özetle; Yapılan incelemede takip dosyasının 22.12.2016 tarihinde harçlandırılarak davalıya"İlamsız Takipte Ödeme Emri gönderildiği görüldüğü takip kapsamında takip öncesinde faiz talebinde bulunulmaksızın cari hesap bakiyesi olarak 28.512,97 TL alacağın tahsili talep edildiği davalı- borçluyu temerrüde düşürmek amacıyla takip öncesinde gönderilmiş bir ihtarnameye ve tebliğ şerhine rastlanmadığı, davalı şirket vekili 30.03.2017 tarihinde borca, faize ve ferilerine itiraz ettiği, Takip dosyası kapsamındaki 31.03.2017 tarihli Karar Tensip Tutanağı ile borçlunun itirazı yasal süresi içinde olduğundan takibin durdurulmasına karar verildiği belirtilmiştir.

Mahkememizce aldırılan talimat bilirkişi raporunda özetle; Davalı şirketin ticari defter kayıtları incelendiği,• incelenen ticari defterlerin sahibi lehine delil niteliğini taşıdığı, takip konusu faturaların davalı şirket defterlerine kayıtlı olduğu, davacı şirketin davalıdan c/h bakiyesi olarak takip tarihi itibariyle 28.917,09 TL alacaklı gözüktüğü, davalı ... A.Ş. kayıtlarına göre davacı şirketin takip tarihi itibariyle 28.917,09 TL alacaklı gözüktüğü halde davacı ... A.Ş/nin takip dosyasında 28.512,97 TL alacak talebinde bulunduğu belirtilmiştir.

Davacı ve davalı vekilinin bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazları sonucunda bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiştir.

Yine mahkememizce aldırılan bilirkişi ek raporunda özetle.

Davacının ticari defterlerinin HMK 222'ye göre kanıt yeterliliği taşıdığı, kendi defter kayıtlarına göre davacının davalıdan 28.512,97 TL alacaklı olduğu, davalının ticari defter ve belgelerinin 31.01.2019 tarihli bilirkişi raporu ile incelendiği ve davalının kendi defter kayıtlarına göre davacıya28.917,09 TL borçlu göründüğü, faturaların itiraza uğramaksızm kayda alındığı gözetilerek iş görme veya faturaların içeriği bakımından ihtilafın artık ileri sürülemeyeceği, davacının fatura alacaklısı, davalının faturalarda borçlu gözüktüğü, husumetin doğru yöneltildiği, ...,icra Müdürlüğü 2016/...

Esas sayılı icra dosyasında talepte işlemiş faiz bulunmadığı gözetilerek takip konusu asıl alacak miktarı bakımından takibe vaki itirazı bakımından davalının ödeme veya sair şekilde borcun sona erdiğini ortaya koyamadığı belirtilmiştir.

Davacı vekilince dava dilekçesi ekinde sunulan Borç Tasfiye Protokolünde özetle. Bir tarafla "... Caddesi ... Sokak No: ... İstanbul adresinde faaliyet gösteren ... A.Ş. ile diğer tarafta ... Mahallesi ... ... Caddesi No: ... Kocaeli adresinde faaliyet gösteren ... . ve Tic. A.Ş.'nin mutabakata vardığını, Buna göre. İş bu protokol tarihi itibariyle borçlu' nun alacaklıya ... İcra Müdürlüğü'nün 2016/ ...

E. sayılı dosya borç tutarı olan 196.250,00 -TL (Tahsil harcı ve faiz hariç ) ile takip tarihinden sonra oluşan demuraj bedellerini kapsayan 10,08.2016 tarihli- ... numaralı 5.623,90.-TL'lık, 23,08,2016 tarihIi- ... numaralı 2.492,50.-TL'lık, 23.08,2016 ... numaralı 11.769,30-TL'Iik, 23.08.2016 tarihli- ... numaralı 8.052,68-TL'lik ve 23.08.2016 tarihli- ... numaralı 8.052,68,-TL lık olmak üzere 5 adet fatura karşılığı olarak 35.991,06.-TL olmak üzere 02.09.2016 tarihi itibariyle 232.24106 - TL borcu bulunduğu,

ancak detayları belirtilen konşimento nolu konteynerlerin borçlu tarafça boşaltılarak iade edileceği güne kadar işleyecek olan ve henüz alacaklı tarafça faturalandırılmamış olan her türlü ilave demuraj, ardiye imha, tasfiye vb. harç, masraf, vergi vb. mali yükümlülüklerinden de borçlu sorumlu olacağını ve ayrıca ödeyeceğini aksi halde borçlu 150.000,00-TL cezai şartı ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, borçlu iş bu protokolün imzalanmasını müteakiben aynı tarihte Takip konusu borcu kabul ettiklerini ve bu nedenle yetkiye, borca,

ferilerine işlemiş faiz tutarına ve işleyecek faiz oranına yapmış olduğu tüm itirazlarını kaldırdıklarını bildiren bir dilekçeyi ve iş bu ödeme protokolünü ... İcra Müdürlüğü'nün 2016/ ... t. sayılı dosyasına koyacağını, borçlu dilerse söz konusu dilekçeyi muhabere yoluyla da gönderebileceğini, İtirazın kalktığına dair dilekçe ....İcra Müdürlüğü'nün 2016/ ...

E. sayılı dosyasına girdiğinde ve 1. maddede belirtilen konşimento asılları alacaklı'ya borçlu tarafından ibraz edildiğinde alacaklı ordinoları vereceğini, bahse konu ordinoların borçlu'ya verilmesine rağmen sözkonusu konşimento konusu eşyalann konteynerlerinin boşaltılarak borçlu tarafrndan çekilmemesi nedeniyle oluşması muhtemel her türlü ilave ardiye, demuraj. imha, tasfiye vb, harç, masraf, vergi vb. mali yükümlülüklerinden de borçlu sorumlu olacağını ve ayrıca ödeyeceğini kabul, beyan ve taahhüt ettiğini, alacaklı,

mesai saatleri içerisinde cirolu orijinal konşimentoların borçlu veya yetkili temsilcisi tarafından alacaklı 'ya ibraz edilmesi ve ödemenin alacaklıya yapıldığının kanıtlanması kaydı ve şartıyla ibrazdan en geç 24 saat içerisinde olacak şekilde ordinoları teslim etmediği ve armatöre teslim talimatını geçmediği takdirde ise 150.000,00-TL cezai şartı ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, bahsi geçen aylık ödemeler borçlu tarafından belirlenen tarihterde ve yine belirlenen miktarlarda yapıldığı sürece protokol geçerliliğini koruyacak olup bu halde alacaklı ....İcra Müdürlüğü'nün 2016/...

Esas sayıfı dosyasından hiçbir haciz işlemi yapmayacağını, borçlu'nun 2.maddede belirlenen tarih ve miktarla uygun ödeme yapmasına rağmen alacaklı söz konusu icra dosyasından herhangi bir haciz işlemi yapması halinde borçlu bu nedenle oluşacak yukarıda belirtilen cezai şartı (150.000,00-TL) alacaklıdan talep edebileceğini, ancak 2. Maddede belirlenen aylık ödemelerden herhangi birinin belirlenen miktarda ya da belirlenen süre içinde yapılmaması halinde alacaklı hiçbir ihtar veya ihbara ya da borçlu'nun rıza yada onayına gerek olmaksızın ...

İcra Müdürlüğü nün 2016/... Esas sayılı dosyasından her türlü haciz işlemini gerçekleştirebileceğini, böyle bir hafin gerçekleşmesi durumunda alacaklı yukarıda 1. Maddede belirlenen borç miktarı ile bağlı olmaksızın işleyecek faiz de dahil olmak üzere icra takibi nedeniyle doğmuş yada doğacak tüm alacak miktarını talep edebileceğini, yapılmış olan tahsilat tutarları ise bu şekilde hesaplanacak toplam alacaktan mahsup edileceğini,

borcun iş bu protokol ile belirlenen şekilde aynen ödenmesi sonrasında alacaklı tarafından icra müdürlüğüne dosya alacağının haricen tahsil edildiği yazılı olarak bildirilecek ve bu nedenle tahakkuk edecek yasal tahsil haref borçlu tarafından icraya ayrıca ödenerek icra dosyası işlemden kaldırılacağını, işbu protokol nedeniyle ödenecek damga vergisinin tamamı borçlu tarafından maliye hazinesine ödeneceği, İş bu protokolün uygulanması ya da yorumlanması ile ilgili olarak ortaya çıkabilecek her türlü anlaşmazlıkların hallinde İstanbul (Çağlayan) Mahkeme ve İcra Daireleri yetkili kılındığı belirtilmiştir.

Bu protokole dair davalı tarafından yapılmış imza inkarı bulunmadığından mahkememizce içeriğe itibar edilmiştir.

... A.Ş mahkemenize verdiği 25.08.2019 tarihli müzekkeresi uyarınca, ekinde gönderilen .... .... ... ve ... sayılı konşimentolar tahtında, ... . ... . ... ve ... nolu 4 konteynerin limana giriş ve boş teslim tarihlerine ilişkin araştırmada, Şirketlerindeki kayıtlarının incelenmesi neticesinde ... ... ve ... nolu 4 konteynerin limana giriş ve boş teslim tarihlerinin aşağıdaki gibi olduğunu bildirmiştir. ... / ... Limana giriş: 09/04/2016 Boş dönüş: 09/09/2016 ... /... Limana giriş: 09/04/2016 Boş dönüş: 05/10/2016 ... /... Limana giriş: 09/04/2016 Boş dönüş: 05/10/2016 ... /... Limana giriş: 26/04/2016 Boş dönüş: 04/10/2016

Dava dosyasına Davacı veya Fiili taşıyanın demuraj tarifesi sunulmamıştır. Lakin dosyada mübrez ve 02/09/2016 tarihli mezkur protokoldeki konteyner numaraları ile iş bu davada talep edilen konteyner numaraları aynı olup, bu protokole göre davalı tarafından dava konusu borcun ödeneceği taahhüt edildiğinden, davalı tarafından imzası açıkça inkar edilmediğinden, geçerli sayılan 02/09/2016 tarihli borç tasfiye protokolü başlıklı belge uyarınca.

Ayrıca usul ve yasaya uygun alınmış bilirkişi raporu uyarınca Davacının ticari defterlerinin HMK 222'ye göre kanıt yeterliliği taşıdığı, kendi defter kayıtlarına göre davacının davalıdan 28.512,97 TL alacaklı olduğu, davalının ticari defter ve belgelerinin 31.01.2019 tarihli bilirkişi raporu ile incelendiği ve davalının kendi defter kayıtlarına göre davacıya 28.917,09 TL borçlu göründüğü, faturaların itiraza uğramaksızın kayda alındığı gözetilerek iş görme veya faturaların içeriği bakımından ihtilafın artık ileri sürülemeyeceği, davacının fatura alacaklısı, davalının faturalarda borçlu gözüktüğü, husumetin doğru yöneltildiği,

..., icra Müdürlüğü 2016/... Esas sayılı icra dosyasında takibe vaki itirazı bakımından davalının ödeme veya sair şekilde borcun sona erdiğini ortaya koyamadığı anlaşıldığından; davacının davasının haklı ve yerinde olduğu anlaşılmaktadır.

Davacı tarafın icra inkar tazminatına ilişkin talebinin değerlendirilmesinde ise; icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için alacağın likit bir alacak niteliğinde olması gerekir. Genel bir kavram olarak, likit alacak tutarı belli, muayyen, bilinebilir, hesaplanabilir alacaktır.

Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek, miktarının belli ve sabit olması yada borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlarının bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması, borçlunun yanlız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek durumda olması gerekir. Bu koşullar yok ise likit bir alacaktan söz edilemez.

(YHGK 17/10/2012 gün 2012/9 -838-715 sayılı) Somut olayda ödeme emrinde açıkça takip konusu alacağın dayanağı belirtildiğinden, davalı tarafından tespit edilebilir bir alacak söz konusu olduğundan davacının icra inkar tazminatı talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır