İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/655 K.2020/379

Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA VE TALEP

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkilinin işletmesinde doğalgaz kullanmak amacıyla İgdaş ile abonelik sözleşmesi imzaladığını, müvekkilinin bu zamana kadar faturalarını gününde ödediğini, davalı şirket tarafından yapılan kontrolde sayaçta müdahele olduğu, sayacın numaratör kapağının yerinden çıkarıldığı, mührü ile oynandığı ve boyandığı,

gerekçesiyle sayacın söküldüğünü, 04/11/2017 tarihli 8.905,00-TL kaçak kullanım bedeli faturası tahakkuk ettirildiğini, müvekkilinin itiraz ettiğini, müvekkilinin itirazlarının netice vermemesi nedeniyle doğalgazın kesilmemesi için bu bedeli ödediğini, kaçak kullanım tahakkuk işleminin hakka ve hukuka uygun olmadığını, müvekkilinin sayacından ölçülen hacim miktarlarının her ay benzerlik gösterdiğini, tüm bu nedenlerle müvekkil aleyhine tahakkuk ettirilen doğalgaz kaçak kullanım bedelli 8.905,00-TL'lik faturadan müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine,

ödenmiş olan bedelin ödendiği tarihten itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte müvekkile iadesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerdinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmişir.

SAVUNMA VE KARŞI TALEP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davanın görev yönünden reddedilmesi gerektiğini, davacının ticari şirket olduğunu, doğalgazı da ticari amaçla kullandığını, davacı vekilinin iddialarının gerçek dışı olduğunu, dava konusu doğalgaz faturası, davacının iddialarının aksine, davacının doğalgaz sistemine müdahale ederek kaçak gaz kullanması nedeni ile taraflar arasındaki sözleşmeye ve doğalgaz piyasası hükümlerine uygun tahakkuk ettirildiğini, tahakkuk ettirilen faturanın hesaplanmasında herhangi bir usulsüzlük bulunmadığını, tüm bu nedenlerle kaçak doğalgaz kullandığı açık olan davacının davasının reddine, masraf ve ücreti vekaletin davacıya tahmiline karar verilmesini arz ve talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, Dava; Davacı...işletmeciliği yapmakta olan davacılar murisinin doğalgaz kullanmasından kaynaklanmakta olup, davalı şirket aleyhine açılan Menfi Tespit davasıdır.

Deliller; Dosya Münderecatı, bilirkişi incelemesi.

Mahkememiz dosyasından 09/09/2019 havale tarihli bilirkişi raporu alınmıştır.

Daval...Müdürlüğü kurumunun Davacı ...Restaurant İşletmeciliği' ne 22.01.2010 tarihinde sözleşme yaptığı, bu tarihten sonra davacı firmanın gaz kullanmaya başladığı ve gelen gaz tüketim faturalarını düzenli olarak ödediği tespiti yapılmıştır.

22.01.2010 Tarihli Doğalgaz Kullanım Sözleşmesi' ne göre davacı Restaurant İşletmeciliği' nin Abone Grubu' nun üretim Amaçlı Ticari ve Kullanım Şekli' nin Ticari ( lsı(M)+Üret) olduğu tespit edilmiştir.

Davalı kurum yetkilisi tarafından 24.10.2017 tarihinde düzenlenen "Saha Kontrol ve Tespit Tutanağı' nın...no'lu tesisatınıza ait aşağıda bilgileri verilen sayacınız saat 11:16 da kontrol edilmiş ve yapılan kontrol sonucunda; sayaca müdahale edildiği tespit edilmiştir. Sayacınız... tarafından değiştirilecektir." şeklinde düzenlendiği tespit edilmiştir. Aynı Tutanakta Sayaç Tipi-No: G-6, Sayaç Numarası: ..., ve Sayaç Göstergesi: 20.728 olarak imza altına alınmıştır.

... Genel Müdürlüğü tutanağa istinaden davacının kaçak tüketim yaptığını iddia ederek 3.304,44 TL tüketim bedeli + KDV ve 5.600,74 TL kaçak kullanım bedeli (%200) toplamından oluşan 04.11.2017 tarih ve ... numaralı 23.11.2017 son ödeme tarihli 8.905,00 TL bedelli fatura düzenlemiştir.

Restoran işletmesine ait tüketim miktarları incelendiğinde Ocak 2016- Şubat 2018 dönemleri arasında tüketim değerlerinde belirli bir azalmanın olmadığı görülmektedir.

22.01.2010 tarihinden itibaren söz konusu adreste kullanılmakta olduğu dosya incelemesinde anlaşılan... marka ...tipi ... seri numaralı doğalgaz sayacının 24-10-2017 tarihinde çekilen resimleri incelenmiş olup sayaca dışarıdan müdahale edildiği kanaatine varılmıştır. Ancak söz konusu restoranın aylara göre doğalgaz tüketimlerinde büyük bir değişimin olmadığı tespit edilmiştir.

Dosya incelemesinde Restoran İşletmesinin doğalgazı hem pişirme hem de ısıtma amaçlı kullandığı 22.01.2010 tarihli abonelik sözleşmesinden anlaşılmaktadır.

Kaçak doğalgaz iddiası sonrasında davacıya tahakkuk ettirilen toplam 8.905,00 TL'lik ilk faturanın davacı restoran işletmesi tarafından ödendiği tespit edilmiştir.

Kaçak veya usulsüz doğal gaz kullanımı durumunda uygulanacak ilgili yönetmelik maddeleri; Madde 1 - Kaçak veya usulsüz doğal gaz kullanıldığı belirlenen kullanım yerinde, dağıtım şirketinin en az iki yetkilisi ile kaçak veya usulsüz doğal gaz kullananın (kullanıcı) veya yetkili temsilcisinin imzalayacağı bir tutanakla durum tespit edilir ve tutanağın bir sureti kullanıcıya bırakılır.

Ancak kullanıcının tutanağın düzenlenmesi sırasında kullanım yerinde bulunmaması veya tutanağı imzalamaktan imtina etmesi durumunda, düzenlenen tutanak kullanım yerine bırakılır. Tutanakta kaçak veya usulsüz doğal gaz kullanım şekli ve tespit edilen diğer hususlar açıkça belirtilir.

Dağıtım şirketinin tespitlerini somut bilgi ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarını ihlal etmemesi esastır.

Madde 2 - Kaçak olarak doğal gaz kullanma süresi; kontrol, mühürleme, sayaç açma-kapama, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma, pil değiştirme, doğal gaz kullanım sözleşmesi imzalanması, varsa daha önce kaçak doğal gaz kullanıldığına ilişkin tutanak ve hatlara bağlantı yapılması işlemlerinden en son yapılanın işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir. Bu süre bir yılı aşamaz.

Madde 3 - Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim miktarı, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42. maddesi (a) ve (b) bentleri hükümlerine göre hesaplanır.

Madde 4 - Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim bedeli; kaçak doğal gaz kullanım miktarı ve faturalandırmamn yapıldığı tarihteki cari perakende satış fiyatı esas alınarak hesaplanır. Dağıtım şirketi, müşterilerle yapacağı anlaşma ve sözleşmelerde kaçak doğal gaz kullanım miktarının % 200'üne kadar, tekerrürü halinde ise % 300 'üne kadar "kaçak doğal gaz kullanım bedeli" uygulanabileceğine ilişkin hükümlere yer verebilir.

Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapması durumlarında;

Madde 42 - Sayacın, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı tespit edilirse, doğal gaz tüketim miktarı aşağıdaki şekilde belirlenir;

a) Mal üretim amaçlı doğal gaz kullanan müşteriler için; tüketim miktarının hesaplanmasında, öncelikle sözleşmelerinde bulunan sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı döneme denk gelen aylık kullanım miktarları esas alınır. Aylık kullanım miktarının sözleşmelerde belirtilmediği durumlarda ise sayacın test ve kontrol sonucunda belirlenen ölçüm toleransı dışındaki sapma yüzdesi esas alınarak sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri ve üretim kapasitesindeki değişimler dikkate alınır.

b) Diğer müşteriler için ise; son iki yılın aynı çeyrek dönemlerine rastlayan doğal gaz kullanım miktarlarının ortalaması esas alınır. Bu ortalama, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşteriler emsal alınmak suretiyle hesaplanan aynı dönemdeki tüketimlerin ortalaması ile kıyaslanır. Müşterinin tüketim ortalamasının; emsal alınan müşterilerin ortalamasından fazla olması halinde, emsal alınan müşterilerin tüketim ortalaması, az olması halinde ise, müşterinin kendi tüketim ortalaması esas alınarak sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı dönem tüketimleri hesaplanır ve tahakkuk ettirilir. Müşteriye ilişkin geçmiş yıla ait veri olmaması durumunda, hesaplamalar, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşterilere ilişkin veriler dikkate alınarak yapılır.

Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapmasından dolayı oluşan ölçüm farkları, ilgili dönem perakende satış fiyatları esas alınarak hesaplanır ve dağıtım şirketi tarafından 51. madde hükümlerine göre işlem yapılır.

Davalı kurumun yapmış olduğu kıyas hesabına göre davacı restoran işletmesinin kullanmış olduğu gaz ortalaması aylık 623 m3 'tür. Ancak dosyada bulunan 2016-2018 yılları arası aylık tüketim miktarları ortalaması yaklaşık 400-450 m3 aralığındadır.

Dolayısıyla davalı kurumun hangi yılları dikkate alarak kıyas hesabı yaptığı belirlenememiştir.

Davacı Restoran işletmesinin gaz tüketimleri normal değerlerde olduğu için bilirkişi tarafından kıyas hesabı yapılmamıştır.

Dava konusu olayda 22.01.2010 tarihinden beri doğalgaz kullanmakta olan davacı Restoran İşletmesinin sayacı 25.10.2017 tarihinde sökülmüştür.

Kaçak kullanımına gerekçe olan sayaç numaratör kapağının yerinden çıkarılması, mührü ile oynanması ve boyanması gözle fark edilebilecek durumlardır. Bu durumlar davalı kurumca tespit edilmiştir. Ancak davacı restoran işletmesinin gaz tüketimlerinde önemli değişikliğe rastlanmamıştır.

Kaçak veya Usulsüz Doğal Gaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar yönetmeliğinin Madde 1 - bölümünde kaçak kullanımın tespiti halinde yapılacaklar açıkça belirtilmiştir.

Yıllara göre sitenin kullanmış olduğu gaz miktarları incelendiğinde: 2018 yılı tüketimleri yeni sayaçla, 2017 ve daha önceki yıllarda ki tüketimler ise dava konusu müdahale edilip kaçak kullanım yapıldığı iddia edilen eski sayaçla ölçülmüştür.

2018 yılı tüketimleri genel itibariyle daha önceki yıllarda ki tüketimlere yakın değerler olarak ölçülmüştür. Kaçak kullanım olsaydı doğal olarak yeni sayaçla ölçülen tüketim miktarlarının fazla olması gerekirdi.

Tüketim miktarlarının değişkenliği meteorolojik verilerle direk alakalı olabilir veya restoran içindeki pişirme yoğunluğundan da bu sarfiyat değerleri değişmektedir. Bilirkişi tarafından yapılan incelemede bu açıklanan nedenlerden dolayı davacı restoran işletmesinin kaçak gaz kullandığı yönünde bir tespit yapılamamıştır.

22.01.2010-25.10.2017 tarihleri arasında davacı Restoran İşletmesi tarafından kullanılmakta olduğu anlaşılan... marka G 6 tipi... seri numaralı doğalgaz sayacının 25.01.2017 tarihinde davalı kurumca sökülerek değiştirildiği ve yapılan kontrol sonrası sayaç numaratör kapağının yerinden çıkarılması, mührü ile oynanması ve boyanması ifadeleri yer alan rapor düzenlendiği, Sayaçta tespit edilen bıı hususların dışarıdan müdahale ile gerçekleşebileceği ancak gaz tüketimlerinde kaçak kullanıma dair önemli değişikliklere rastlanmadığı, geçmiş dönem sarfiyatları göz önüne alındığında binanın sarfiyat değerlerinde sayacın gaz tüketimlerini etkiler mahiyette düşüklük olmadığı, Dolayısıyla Restoran İşletmesinin kaçak gaz kullandığı yönünde kanaat oluşmadığı tespit edilmiştir.

Davalı kurumun kaçak kullanıma istinaden düzenlemiş olduğu 3,304,44 TL tüketim bedeli + KDV ve 5.600,74 TL kaçak kullanım bedeli (%200) toplamından oluşan toplam 8.905,00 TL bedelli faturanın hangi yıllar kıyas alınarak düzenlendiği tespitinin dosya münderecatındaki bilgiler dahilinde yapılamadığı, Davacı tarafından 8.905,00 TL bedelli faturanın davalı kuruma ödendiği ve davacının bu bedelin iadesini talep edebileceği bilirkişi tarafından tespit edilmiştir.

Mahkememizin 18/11/2019 tarihli duruşmasında davalı vekilinin bilirkişi raporuna beyan ve itirazları doğrultusunda bilirkişiden ek rapor alınmasına karar verilmiş olup, dosyanın bilirkişiye tevdi ile 17/02/2020 havale tarihli bilirkişi ek raporu alınmıştır.

Davalı ... Genel Müdürlüğü vekili davacının tüketim miktarlarına ilişkin dosyaya evrak sunmuş olup belge bilirkişi tarafından incelenmiştir.

Yapılan değerlendirmede belgeye göre kıyas başlangıç tarihi 25.10.2013 kıyas bitiş tarihi ise 24.10.2014 olarak görülmektedir. Kaçak kullanıma ilişkin olay 24.10.2017 tarihinde gerçekleşmiş olup kıyas yapılan bu tarihler arası yönetmeliğe uygun değildir. Yönetmeliğe göre kıyas yapılacak tarihlerin 2015 ve 2016 yılları olması gerektiği, Davalı vekilinin sunmuş olduğu belgede 2 yıl önceki tüketim ve 3 yıl önceki tüketimler değerlendirilmeye alınmış ve buna göre kıyaslama yapıldığı belirlenmiştir.

Yine ilgili yönetmelik maddelerine göre benzer tesisat tüketimlerinin de dikkate alınması gerektiği belirtilmiş olup, davalı tarafından bu değerlendirme yapılmamıştır. Bu nedenle bilirkişi tarafından tekrar yapılan incelemede kök rapordaki kanaatleri değişmemiştir.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde: Davalı kurumun kaçak kullanıma istinaden düzenlemiş olduğu 3,304,44 TL tüketim bedeli + KDV ve 5.600,74 TL kaçak kullanım bedeli (%200) toplamından oluşan toplam 8.905,00 TL bedelli faturanın 2016 ve 2016 yılları kıyas alınarak düzenlenmediği, dolayısıyla Restoran İşletmesinin kaçak gaz kullandığı yönünde kanaat oluşmadığı,

davacı tarafından 8.905,00 TL bedelli faturanın davalı kuruma ödendiği ve davacının bu bedelin iadesini talep edebileceği anlaşılmış olup, bu nedenlerle, davanın kabulü ile Doğalgaz kaçak kullanım bedeli 8.905,00 TL bedelli, 04/11/2017 tarih, 60151973415F nolu faturadan dolayı borçlu olmadığının tespitine, 8.905,00 TL 'nin yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulması gerekmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır