İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/525 K.2024/473

: Sigorta Poliçesi, annenin gebelik takibi ile ilgili hastane kayıtları, çözger raporu, çocuk hastane kayıtları, anneye ait SGK kayıtları, tarafların ekonomik sosyal durum araştırmaları, bilirkişi raporları. Dava açılmadan önce zorunlu arabuluculuk kapsamında arabuluculuğa başvurulduğu ancak anlaşma sağlanamadığı tespit edilmiştir. Taraflarca gösterilen tüm deliller toplanarak dosya içerisine bırakılmıştır.

Dava dilekçesine ekli çözger raporu incelendiğinde 31/12/2015 tarihinde doğan küçük ... ... ...'un down sendromlu olarak doğduğu anlaşılmıştır. Annenin gebelik takibi ile ilgili ... Hastanesinden ilgili belgeler alınarak dosyaya bırakılmıştır.

Davalı sigorta şirketi tarafından düzenlenen ... nolu 15/10/2020-15/10/2021 tarihleri için düzenlenen Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi alınıp incelendiğinde mesleki sorumluluk olay başı teminat limitinin 800.000,00 TL olduğu, poliçenin sigorta konusu başlıklı kısmı incelendiğinde "İş bu poliçe.

Tıbbi Kötü Uygulamaya ilişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarına göre düzenlenmiş olup, sigortalı tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçede belirtilen mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine ve bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize karşı poliçede belirlenen limitler dâhilinde teminat sağlar.

Ancak on yıllık dönemin başlangıcı 30 Temmuz 2009'u geçemez ve bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemlerde meydana gelen olaylara bağlı olarak sigortalı dönemlerde yapılan ihbarlar için sigorta koruması yoktur.

Sigortalının Mesleki faaliyete son vermesi halinde, birinci paragraftaki teminata ek olarak, son sigorta sözleşmesi dönemindeki mesleki faaliyetinden dolayı sözleşmenin bitiş tarihinden iki yıl sonrasına kadar ortaya çıkabilecek talepler de teminat dâhilindedir." denildiği görülmüştür.

Dosyanın mahkememizce resen belirlenecek bir kadın doğum uzmanı, iki de perinotolog uzmanından oluşan heyete tevdi edilerek, davacı annenin gebelik takibinin sigortalı hekim ... ... tarafından yapılıp yapılmadığı, anomaliyi tespit imkanları konusunda hekimin aydınlatma görevini yerine getirip getirmediği, anomaliyi tespit ile doktorun gerekenleri yapıp yapmadığının tespit edilmesi istenilmiş, 09/06/2023 tarihli bilirkişi raporunda bilirkişi heyeti tarafından öncelikle down sendromunun ne olduğu, gebelikte tarama testlerinin neler olduğu,

down sendromunun doğru tespit edilme oranlarının neler olduğu konusunda bilirkişiler tarafından açıklama yapıldığı, gebelik takibinin doktor ... ... tarafından yapıldığı, bilirkişiler tarafından hastane kayıtları incelendiğinde gebeliğin 11 hafta 3 günlük iken ikili test önerildiğine ilişkin kayıt bulunduğu ancak bilgilendirilmiş olan veya red evrakı ve de test sonucunun bulunmadığını, davacının gebelik tanı testleri konusunda raporda 4 ve 5 başlığı altında yer alan tanı testleri ve sonuçları bakımından hastanın bilgilendirildiğine, aydınlatılmış onamanın alındığına dair belge bulunmadığını,

yine davacının anlayacağı dilde usulen bilgilendirildiğine dair dosyada belge ve delil bulunmadığını belirttikleri raporun sonuç kısmında ise "11.06.2015 Tarihinde son adet tarihine göre 11 hafta 3 günlük gebe iken yapılan hekim bilgisi belirtilmeyen ultrasonografi muayenesinde 11 hafta 3 gün gebelik tespit edilmiş ve ikili tarama testi önerilmiştir. Bu durumda gebeye Down Sendromu ile ilgili olarak sözel bilgilendirme yapıldığı anlaşılmaktadır.

Ancak dava dosyasında davacı annenin Down Sendromunun ne olduğuna dair usulünce bilgilendirildiğine dair herhangi bir onam veya red belgesi ve de sonuç belgesi bulunmamaktadır." şeklinde görüş bildirdikleri görülmüştür. Söz konusu rapora göre ikili test önerilmiş ise de , davacı annenin sosyal ve kültürel seviyesine göre down sendromunun ne olduğu , tanı yöntemleri, riskleri ve karşılaşacağı sorunlar hususunda yazılı ve sözlü olarak aydınlatılmadığı tespit edilmiştir.

... ... ... Adli Tıp Kurumuna sevk edilerek iş gücü kaybı oranının, bakıcı yardımına ihtiyaç duyup duymadığının, bakıcı yardımına ihtiyaç duyuyor ise süresinin tespit edilmesinin istenilmesine, Adli Tıp Kurumu ... Adli Tıp İhtisas Kuruluna ait 18/01/2023 tarihli rapor incelendiğinde ... ... ...'un 31/12/2015 tarihinde down sendromlu olarak doğduğu, kişinin tüm vücut engellik oranının %50 olduğu, kişinin 18 yaşında yeniden değerlendirilmesinin uygun olduğu, bu süre zarfında başka birisinin sürekli bakımına muhtaç olduğu yönünde rapor verdiği görülmüştür.

Davacı vekili 13/11/2023 tarihli dilekçesinde 430.000,00 TL olarak istedikleri maddi tazminatlarının 10.000,00 TL'sinin bakıcı giderine ait olduğunu açıklamıştır.

Dosya Aktüerya bilirkişisine tevdi edilerek iş gücü kaybının ve bakıcı gideri zararının hesaplanması istenilmiş, 20/11/2023 tarihli raporda %50 maluliyet oranına göre sürekli iş göremezlik zararının 4.529.817,69 TL, 18 yıllık bakıcı gideri zararının ise 1.993.519,80 TL olduğu saptandıktan sonra poliçede maddi ve manevi tazminat ayrımı yapılmaksızın olay başına limitin 800.000,00 TL olduğu rapor edilmiştir. Davacı vekili 20/03/2023 tarihli değer artırma dilekçesinde bakıcı ücreti dahil 720.000,00 TL iş göremezlik tazminatı talep etmiştir.

20/07/2010 yürürlük tarihli Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarında; "bu sigorta poliçesinin 1219 sayılı kanunun Ek 12. maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak,

sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargı gideri ile faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçe limiti dahilinde teminat sağlayacağı, ancak on yıllık dönemin başlangıcının 30.07.2009’u geçemeyeceği ve bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemlerde meydana gelen olaylara bağlı olarak sigortalı dönemlerde yapılan ihbarlar için sigorta korumasının bulunmadığı" düzenlenmiştir.

Davaya konu tazminat talebi sigorta poliçesi kapsamında teminat dahilinde kalmaktadır.

Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesine dayalı olup, hekimin kamu hastanesinde çalışan kamu görevlisi olması da hukuki ilişkinin vekalet sözleşmesi niteliğinde bulunduğu gerçeğini değiştirmeyecektir. Uyuşmazlığın temelini teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktorun bu kapsamda mevcut sorumluluğu ve özen borcu oluşturmaktadır.

Buna göre vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilememesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle vekil konumunda olan ve tedavi işlemlerini yapanların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle söz konusu özen borcunu yerine getirmeleri gerekir.

Vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır.

Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddütünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür.

04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanununun 59/g maddesi uyarınca çıkarılan Hekim Etiği Yönetmeliği ile Hasta Hakları Yönetmeliği hükümlerinde de belirtildiği üzere, hasta tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek hekim tarafından tıbbi müdahale konusunda bilgilendirilmelidir.

Bu kapsamda sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevi hekime ait olup, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkı bulunmaktadır.

Bu bilgilendirme, hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerekmektedir. Hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekim, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini kanıtlamakla yükümlüdür. Özetle, hekim görevini özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır.

Hekimin down sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 28/11/2019 tarih ve E:2018/1849 -K: 2019/7606 Karar ).

Somut olayda davacının gebelik takibinin ... Hastanesi ve Doktor ... ... tarafından yapıldığı 11/06/2015 tarihli hastane belgesinde ikili tarama testinin önerildiği, mahkememizce alınan bilirkişi raporuna göre hamileliğin 11 hafta 3 günlük iken bu testin önerildiği, testin yapıldığına ilişkin dosyada herhangi bir delil bulunmadığı yine doktor tarafından down sendromu, gebelikte tarama testleri, testlerin riskleri konusunda davacının sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayacağı şekilde yazılı ya da sözel olarak bilgilendirme yapıldığına ilişkin herhangi bir belge ve bilgi bulunmadığı, davalı tarafın bu hususu ispat edemediği anlaşılmıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2020/11-592 esas 2022/356 karar sayılı ilamında.

Türk hukukunda girişimsel bazı müdahalelerde hastanın yazılı rızasının alınması gerektiği öngörülmüş ise de aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı, dolayısıyla hastanın aydınlatılmasının sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebileceği, başka bir deyişle hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü kapsamında yazılı aydınlatma belirli ölçüde ispat kolaylığı sağlasa da şekil serbestisinin söz konusu olduğu,

o hâlde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususunun hekim tarafından her türlü delille ispatlanabileceği belirtilmiş olup, somut olayda hastane belgesinde ikili test önerildi şeklinde açıklama bulunmakta ise de, down sendromu sonuçları, test ve analiz yöntemleri, riskleri konusunda davacı anne ve babanın yazılı ya da sözlü olarak aydınlatıldığına ilişkin herhangi bir delil veya hastane kaydı bulunmamaktadır.

Bu durumda uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkiler, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalının sigortalısı hekim tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı,

davalının sigortalısı bulunan hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı hekim, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışından dolayı sorumludur.

Diğer yandan alan uzmanı hekimin anne karnındaki bebekteki down sendromunu teşhise yönelik bir hatası veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeteri kadar aydınlatmaması sorumluluğunu doğuracağından, davacı anne de , dava dışı hekimin kusurlu davranışı sebebiyle, anne karnındaki bebekte var olan down sendromunun tespit edilemediğini, riskli gebeliği sonlandırma hakkının elinden alındığını ileri sürdüğünden aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü hekimdedir.

Davalı taraf down sendromu , tanı yöntemleri, riskleri konusunda yazılı ya da sözlü olarak aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğini ispat edememiştir. Bu nedenle mahkemece hekimin sigortacısı olan davalı sigorta şirketinin poliçe kapsamında meydana geldiği anlaşılan zarardan sorumlu tutulması gerekir.

MUHALEFET ŞERHİ

Dava dışı sigortalı hekimin kusuruna ilişki tıp heyeti tarafından düzenlenen 09/06/2023 tarihli Bilirkişi Kurulu Raporunda. Yapılan tetkiklerde gebelik sürecinde davacı annenin down sendromu hakkında sözlü olarak bilgilendirildiğini anlaşıldığı ancak aydınlatılmış onanım alındığına dair bir belgenin bulunmadığı ifade edilmiştir.

YHGK 22/03/2022 tarihli 2020/11-592 esas, 2022/356 Karar sayılı kararında da açıklandığı üzere Türk Hukuku'nda aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

Ayrıca gerek kamu gerekse özel sektör hastanelerinde gebelik süreci ve diğer sağlık konularına ilişkin verilen sağlık hizmeti sırasında hekim tarafından önerilen test ve tetkikler hususunda hasta veya yakınının bilgilendirildiğine dair tutanak düzenleme ve imzalarını alma şeklinde sektörel örf denebilecek genel bir uygulama da bulunmamaktadır. Yazılı onam sadece hasta bedenine uygulanacak ameliyat ve benzeri ciddi doğrudan fiziki müdahaleler öncesinde alınmaktadır.

Ayrıca, dava konusu edilen poliçe, davalı tarafından dava dışı sigortalı hekim adına düzenlenen ... nolu Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Poliçesi' dir. İsminden tanımlı poliçe ile teminat altına alınan, sigortalının tıbbi kötü uygulamaları olup iddia edilen bilgilendireme yükümlülüğü, uygulama değil de danışmanlık hizmeti niteliğinde olup poliçe teminatı kapsamında değerlendirilemez.

Gebelik sürecinde teşhisi halinde dahi sırasında tedavi imkanı bulunmayan Down Sendromu, fiziksel ve zihinsel bir engellilik durumu olup, farklı sebeplerle engelli olan diğer bireyler gibi kendilerine has kamu otoritesi tarafından verilen sosyal destek ve eğitimler ile topluma uyumları sağlanabilmektedir. Bu eğitimler ve ailelerin desteği ile ilk öğretim, orta öğretim ve yüksek öğretimini tamamlayabilen, belirli ölçüde üretime katkı sunabilen örneklere rastlanabilmektedir.

Bu nedenle gebelik sürecinde down sendromuna ilişkin testlerin yapılması gerektiğinin doktor tarafından anne ve babaya yazılı onam ile bildirilmesi durumunda, yasal kürtaj hakkının mutlaka kullanılacağı sabit olmayıp ihtimal kapsamındadır. Bu durumlarda ebeveyinlerin hangi oranlarda kürtaj yasal hakkını kullandığına dair dosyaya yansıyan bir istatistik veri de bulunmamaktadır.

Kaldı ki, anne ile babanın iradesi doğrultusunda gebeliğin sonlandırılması durumunda oluşacak sonuç, davacı küçüğün yaşama hakkının anne karnında canlanmış ceninken yasal olarak sonlandırılmasından ibaret olacaktır.

Down sendromlu ihtimalli olarak dünyaya gelme/yaşama hakkının, yasal dayanak olsa bile, doğum gerçekleşmeden yaşamın sonlandırılmaması sonucu oluştuğu iddia edilen maddi külfete tercih edilebileceği ve zarar doğuran bir olgu olduğu iddiası, ahlaki vicdani temelden ve sosyal gerçeklikten uzak bir iddiadır.

Yukarıda izah edilen sebeplerle ; yasal mevzuat, uygulama ve bilirkişi raporu dikkate alınarak, sigortalı doktorun kusuru ve bu kusur nedeniyle zarar oluştuğu olgusu ile iddia edilen kusur ile iddia edilen zarar arasında illiyet bağı sabit olmadığından ve iddia edilen zarar poliçe teminatı kapsamında olmadığından, davacıların davasının ayrı ayrı reddine karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, çoğuluk kararına katılmıyorum.04/07/2024

Üye ... ¸e-imzalıdır

¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır