İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/629 K.2024/154

Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin mahkememize sunmuş olduğu dava dilekçesinde özetle; davalının 2017 yılından 16.03.2022 tarihine kadar muhtelif dava ve icra takiplerinde avukatlığını yaptığını, davalı hiç bir dosyada avukatlık ücretimi ödemediğini ve 16.03.2022 tarihinde davacıyı azil ettiğini, davalı ...'de yapacağı Kat Karşılığı İnşaatın çok kazançlı olacağı ve sermayeye ihtiyacı olduğunu beyanla tarafıma adi ortaklık teklifinde bulunduğunu, davalı ile 25.10.2019 tarihinde adi ortaklık sözleşmesi imzalandığını,

sözleşme ile birlikte yapılacak ödemelerin teminatı olması bakımından davalıdan sözleşmede son maddede zikrolunduğu üzere 180.000 TL lik teminat senedini aldığını, sözleşme gereği davalıya peyderpey 134.000 TL ödeme yaptığını, davalıya yapılan ödemelere rağmen inşaata başlamaması üzerine yapılan ödemelerin teminatı olması ve adi ortaklık kapsamında ödemelere devam edebilmesi bakımından 180.000 TL'lik senedi 23.09.2020 de icra takibine koyduğunu, ödemeleri eşim ...'ın birikimlerinden ödediği için senedi eşi ... adına ...

13.İcra Dairesinin ...

E dosya ile icra takibine konulduğunu, 27.04.2021 tarihli protokolde davalının ilk sözleşmeye konu ...'de inşa edeceği binadaki 4 nolu daireyi davacıya devir edeceğini ve sonrasında da ...'deki taşınmazı kendisine iade edeceğinin kararlaştırıldığını, davalıya verilen 35.000 TL lik çekin karşılığı olmadığından çekin iade edildiğini, davalıya toplamda 275.000 TL ödeme yaptığını, bahsi geçen 35.000 TL ise davalıdan alacaklı olduğunu ve ayrı bir dava olarak Tüketici Mahkemesinde açılacak olan avukatlık ücreti alacaklarından mahsup edildiğini, davalının ...

13.İcra Dairesinin ... E dosyasına konu senet nedeni ile eşi ... aleyhine 02.09.2022 tarihinde ... 2.Asliye Ticaret Mahkemesi ...E dosya ile menfi tespit davası açtığını, dava konusu ...Ucuzluk mah 1493 Ada 1 parselde kayıtlı B blok Zemin kattaki 3 nolu taşınmazın dava tarihindeki bedelinin belirlenmesi ile davalı hakkında başlatılan ...

13.İcra Dairesinin...E dosyasından yapılacak tahsilatın mahsubu ile tahsilde tekerrür olmak kaydı ile fazlaya ilişkin tüm talep , sair dava ve miktarı arttırma hakkım saklı kalmak üzere şimdilik 100.000 TL belirsiz alacak davasının kabulü ile alacağın dava tarihinden tahsil tarihine kadar reeskont avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekilinin mahkememize sunmuş olduğu cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın zararının ne olduğunu, talebinin ne olduğunu, söz konusu taşınmazın adına tescilinin mi talep edildiği yoksa taşınmazın ödediğini iddia ettiği bedelin mi talep edildiğinin anlaşılamadığını, ... de bahsedilen 39 daireli bir site olduğunu ve daireler üzerinde ...'ın ipoteği olduğunu, müvekkili tarafından bu işin tamamlanması ve ...'ın ipoteğini ödemesi karşılığında 39 daire müvekkil adına tescil edilecek olduğunu, söz konusu ticari iş ...’a aktarıldığında ise müvekkilden ...’e gitmesi ve işi netleştirmesi talep edildiğini,

aralarında ticari işler mevcut olduğu ve bu durum olağan olduğunu, müvekkili tarafından ...’e gidilmiş ve her konuda sözlü olarak anlaşma sağlanmış, hatta ...

39 daire üzerinde olan ipoteğinin kaldırılması ve ... adına 5 adet dairenin tescil edilmesi için ... ile sözleşme kurulması konusunda karara varıldığını, ... söz konusu protokolde 39 dairenin üzerinde 5.250.000 TL ipoteğinin bulunduğunu, bu bedelin 1.000.000 TL si peşin ödeneceğini, kalan 4.250.000 TL si ise bir yıl içinde müvekkili tarafından bu daireler peyderpey satılıp gelir elde edilerek ödenecek iken ve davacı asil ... bu anlaşmayı kabul ettiği halde vazgeçmesi sebebiyle söz konusu ticari iş kurulamamış ve müvekkili büyük maddi ve manevi zarara uğradığını,

müvekkilinin teminat amacıyla vermiş olduğu senet üzerinden icra takibine girişmiş olan davacı bununla da kalmamış ve devretme sözü verdiği Akşehirde bulunan davaya konu taşınmazı da devretmediğini, tüm bunlara rağmen de huzurdaki davayı ikame ederek müvekkilinin zararına hareket etmeyi sürdürdüğünü, kabul anlamına gelmemek kaydıyla vekalet ücreti alacağı huzurdaki davanın konusu olmadığını, davacı tarafın talebinin net olarak belirlenmesi ile birlikte ek savunma hakkımız saklı kalmak kaydıyla öncelikle davanın usulden reddini, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın her halükarda reddini talep etmiştir.

Tüm dosya kapsamı birlikte incelendiğinde; Dava, taraflar arasında akdedilmiş olan adi ortaklık sözleşmesinden kaynaklı alacak istemine ilişkindir.

Somut olayda dosyaya ibraz edilmiş olan dava ve beyan dilekçeleri bir bütün olarak incelendiğinde taraflar arasında akdedilmiş olan adi ortaklık sözleşmesinin kar paylaşımına ilişkin taraflar arasında düzenlenen ek protokoller uyarınca davalı tarafça davacıya devredilmiş olan ... ili, ... İlçesi, ... mah. 1493 Ada 1 parselde kayıtlı B blok Zemin Kat, 3 nolu bağımsız bölümün üzerindeki ipoteğin davalı tarafça kaldırılmamış olması sebebiyle taşınmazın ... İcra Müdürlüğünün ...

Talimat sayılı dosyasından satışının yapılmış olması sebebiyle söz konusu taşınmazın dava tarihindeki piyasa bedelinin belirlenerek, dava tarihinden itibaren reeskont avans faizi ile davalıdan tahsili, belirlenecek olan bedelden davalı hakkında başlattılan ... 13.İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasından yapılacak tahsilatın (tahsilde tekerrür olmak kaydı ile) mahsubu talebinde bulunmuş olduğu görülmüştür.

6100 Sayılı HMK'nın "Dava şartlarının incelenmesi" başlığını taşıyan 115. Maddesinin 1. Fıkrası "(1) Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler." uyarınca yargılamanın her aşamasında dava şartlarının bulunup bulunmadığının re'sen incelenmesi gerektiğinden aynı kanunun "Dava şartları" başlığını taşıyan 114. Maddesi uyarınca " (1) Dava şartları şunlardır:

a) Türk mahkemelerinin yargı hakkının bulunması.

b) Yargı yolunun caiz olması.

c) Mahkemenin görevli olması.

ç) Yetkinin kesin olduğu hâllerde, mahkemenin yetkili bulunması.

d) Tarafların, taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları; kanuni temsilin söz konusu olduğu hâllerde, temsilcinin gerekli niteliğe sahip bulunması.

e) Dava takip yetkisine sahip olunması.

f) Vekil aracılığıyla takip edilen davalarda, vekilin davaya vekâlet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekâletnamesinin bulunması.

g) Davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması.

ğ) Teminat gösterilmesine ilişkin kararın gereğinin yerine getirilmesi.

h) Davacının, dava açmakta hukuki yararının bulunması.

ı) Aynı davanın, daha önceden açılmış ve hâlen görülmekte olmaması.

i) Aynı davanın, daha önceden kesin hükme bağlanmamış olması.

(2) Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır."

Şeklindeki düzenlemesi uyarınca dava şartlarına ilişkin re'sen yapılacak olan kontrol işbu maddede yer alan sıralamaya göre yapılması gerektiğinden mahkememizce öncelikle görev hususu irdelenecektir.

Asliye Ticaret Mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkindir.

6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesinde ticari davalar tanımlanmış ve sayılmıştır. Bu maddeye göre “her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları”, “ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri” ve “tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın aynı maddenin (a), (b), (c), (d), (e) ve (f) bentlerinde sayılan davalar" ticari dava sayılır. Bu maddeye göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için ya tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması; ya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması ya da açılan davanın maddede 6 bent halinde sayılan davalardan olması gerekir.

Diğer taraftan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/II. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.

TTK'nin 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.”, aynı yasanın 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Vergi dairesine yazılan müzekkereye cevaben davacı asilin serbest meslek kazancı mükellefi olduğunun beyan edilmiş olması sebebiyle tacir vasfının bulunmadığı görülmüştür.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 37. Hukuk Dairesinin 2022/2806 Esas, 2023/1273 Karar Sayılı, 02/05/2023 Tarihli yargı yeri belirlemesine yönelik "Dava, adi ortaklığa dayalı alacak talebine ilişkindir.

... Türk Borçlar Kanununun 620. maddesinde "Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir." hükmüne yer verilmiştir. Adi ortaklık TBK'nın 620 ve devam eden maddelerinde düzenlenmiştir.

6100 sayılı HMK'nın 2. maddesinde; "Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalar ile, şahısvarlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir." hükmüne yer verilmiştir.

Dosya kapsamından, davacı ve davalı arasında Borçlar Kanunu 620.

Maddesinde düzenlenen adi ortaklık bulunduğu, asliye ticaret mahkemesince yapılan araştırmada davacının tacir olduğunun tespit edildiği, ancak davalının işletme hesabına göre defter tuttuğu ve tacir olmadığı, adi ortaklığın TTK'da düzenlenmediğinden mutlak ticari davalardan olmadığı ve davalının da tacir olmadığından nispi nitelikteki ticari davalardan da olmadığı, malvarlığı haklarına ilişkin olan davanın genel hükümlere göre asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiği anlaşılmıştır." şeklindeki ilamı, ...

Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin ... Esas, ... Karar Sayılı, 04/10/2023 Tarihli ilamı da göz önünde bulunduğunda taraflar arasındaki adi ortaklık sözleşmesinin Türk Ticaret Kanunununda düzenlenmemesi sebebiyle eldeki davanın mutlak ticari dava olmadığı, nispi ticari davanın koşullarının oluşması için her iki tarafın da tacir olması ve işin ticari iş mahiyetinde olması gerektiği, eldeki davada davacının tacir vasfının bulunmadığı,

ticari defter niteliğinde olmayan Gelir Vergisi Kanununun 65. maddesi ve devamı maddelerinde düzenlenen "serbest meslek kazanç defteri"nde defter tutması hususları bir bütün olarak incelendiğinde adi ortaklık sözleşmesinin TBK'da düzenlenmiş olması sebebiyle davaya Asliye Hukuk Mahkemesince bakılması gerektiği kanaatine varılmakla aşağıdaki şekilde görevsizlik kararı vermek gerekmiştir.