İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/297 K.2021/173

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkilinin ...bank ...

Şubesinde bulunan ... no'lu işletme kart hesabından ... tarihinde 7 ayrı 450 TL'lik toplam 3.150 TL paranın müvekkilinin bilgisi ve rızası dışında ...bank nezdindeki ...'ın hesabına gönderildiğini, bankaca oto robottan hesap sahibinin dışında olup olmadığını teyit amaçlı hesap sahibi aranmış, hesap sahibi bilgisi dışında olduğunu beyan eden tuşlamayı yaptığını, sonrasında müşteri temsilcisinin müvekkilini aradığını, itiraz formu düzenlendiği, düzenlenen formun maille kendisine ulaştığını, formun bankaya fakslandığını bankaca yapılan incelemenin yapıldığı ve kendilerine savcılığa şikayet etmesi gerektiğinin bildirildiği,

bankanın herhangi bir sorumluluk kabul etmediğini, bankanın müvekkil kartının güvenliğini sağlamadığını beyan ve gerekçelerle 1.500 TL maddi tazminat ile 2.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davacı tarafça başlatılan ceza davasının bekletici mesele yapılmasını, müvekkilinin gerekli özen yükümlülüklerini yerine getirdiğini, davacı tarafın internet şifresi ve kişisel bilgilerini korumakla yükümlü olduğunu, davacının tek kullanımlık şifresini kendisi kullanarak mobil bankacılık uygulamasına giriş yaptığını, müvekkilinin internet şubesinin sağlıklı bir şekilde işlemesi için gerekli tüm teknolojik donanıma sahip olduğunu, bilişim sistemleri aracı kullanılarak yapılmakta olan dolandırıcılık suçunda bankaya kusur yüklenemeyeceğini,

müvekkilinin kişisel bilgisayarlar ve telefonlar üzerinde güvenlik kurmasının mümkün olmadığını bundan dolayı oluşan zarara katlanmasının gerektiğinin kabul edilemeyeceğini beyan ve gerekçelerle davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Hesap hareketleri, ... CBS ... Soruşturma sayılı dosyasından hazırlanan iddianame, ... 15. Asliye Ceza Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyasının bir örneği, mail yazışmaları, arabuluculuk tutanağı, ...bank kart hamili itiraz formu örneği, dekontlar, işletme kart ekstresi, .. 2. Asliye Ceza Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasına ait gerekçeli karar ve keşinleşme şerhi örneği, ....bank A.Ş.nden celp edilen 04/05/2018-10/05/2018 tarihleri arasındaki davacı ile banka arasında yapılan ses kayıtları CD'sinin dosyamız arasında olduğu görüldü.

Mahkememizin 04/12/2019 tarihli celsesinin 7 nolu ara kararı gereğince dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş olup, bilirkişi tarafından istenilen;

Davacı ...’ye ait (TC. ...) dava konusu işlemlerin yapıldığı Kullanıcı adı, IP adresi ve Port bilgilerinin 05/05/2018 öncesi ve sonrası kayıtlarının, varsa değişikliklerin ve değişikliklerin kim tarafından, ne zaman, hangi şekilde yapıldığına dair bilgilerin,

1 ) Davacı ...’nin (TC. ...);

a - ...bank Çağrı Merkezi ile yaptığı görüşmelere ait ses kayıtlarının hangi tarih ve saatte yapıldığına ilişkin sistem kayıtları,

b – Bankada kayıtlı cep telefonuna ... Mobil uygulamasının ilk olarak ne zaman, hangi telefona tanımlandığı, Kullanıcı adı, IP adresi ve Port bilgilerinin (04/06/2018 tarihli yazı ile ... Cumhuriyet Başsavcılığı Bilişim Suçları Bürosuna bildirilen), 01/01/2018 - 05/05/2018 arası kayıtlarının, varsa değişikliklerin ve değişikliklerin kim tarafından, ne zaman, hangi şekilde yapıldığına dair sistem bilgileri,

2 ) Sanık ....’a ait (TC. ...) ...bank A.Ş. ... Şubesi’ndeki ... no.lu hesabının... arası hesap hareketleri ile aynı dönemdeki kredi kartı ekstrelerinin (aylık sayfalar halinde)

Mobil uygulama üzerinden işlem yapıldığı belirtildiğinden davacının hesabı bankanın bir mobil uygulaması olarak bir cep telefonu makinasında kurulu iken bir başkasının kendi telefon makinasına kurması durumunda mobil uygulama yükleme kayıtlarının ve telefon cihazı MAC ID no.sunun tespitinin yapılması, onay SMS gönderimi ve/veya log kayıtlarının nasıl takip edildiği, bu kayıtların 01/01/2018 – 05/05/2018 tarih aralığında temini,

Davacı ...’ye 01/01/2018 – 05/05/2018 tarihleri arasında gönderilen tüm SMS’lerin – içeriği, gönderilme amacı, tarih bilgisi detaylarının yer aldığı - listesinin temini,

Davacı ...’nin kişisel bilgilerinin şube, ATM, çağrı merkezi, internet kanalları üzerinden değişip değişmediğine ilişkin log kayıtlarının (adres, cep telefonu vb.) 01/01/2018 – 05/05/2018 tarihleri arasında temini,

Davacı ...’nin şikayeti üzerine davalı banka tarafından kendi içinde konunun araştırmasının nasıl yapıldığı, iç kontrol, teftiş vb. süreçlerin nasıl işletildiği ve bu konuda varsa düzenlenmiş raporun temini,

05/05/2018 tarihinde davacı ...’nin ... no.lu hattı arayarak işlemlerin bilgisi dahilinde olmadığına dair 2’yi tuşladığı işleme ait sistem kaydı,

05/05/2018 tarihinde davacı ...’nin ... no.lu hattı arayarak yaptığı görüşme sırasında Çağrı Merkezi’ndeki operatörün ... şikayetine yönelik olarak hesabına yaptığı işlemlere dair sistem kayıtları,

... hesabından bilgisi dışında havale gönderilen dava dışı ...’a ait ... Şubesi’ndeki ... no.lu hesabına 05/05/2018 tarihinde bloke konması/ilgili şubeye bildirim şekli ve bunlara ait sistem kayıtları, yapılan iç yazışma örnekleri,

07/07/2020 tarihli yazı ekindeki CD’de bulunan “... ıp” isimli excel tabloda bulunan 05/05/2018 tarihinde saat 07:33:58’den itibaren her sisteme giriş işleminden sonra yapılan işlemlerin sistem kayıtlarının tek bir tablonun davalı bankadan celp edildiği görülmüş olup, bilirkişi 17/11/2020 tarihli raporunda sonuç ve özet olarak;

Dava konusu olayla ilgili olarak gerek dosyadaki bilgi ve belgeler gerekse davalı bankadan temin ettiğimiz belge ve bilgilerin incelenerek değerlendirilmesi sonucunda;

Davacı ...'nin ... A.Ş.'nde bulunan ... no.lu hesabındaki işletme kartından bilgisi ve onayı dışında 05/05/2018 tarihinde ... isimli mobil bankacılık uygulaması üzerinden dava dışı ...'ın ... A.Ş. ... Şubesi'ndeki ... no.lu hesabına 7 ayrı havale işlemiyle toplam 3.150 TL. para aktarıldığı (7X 450 TL. = 3.150 Tl.),

...'nin 05/05/2018 tarihinde Banka Çağrı Merkezi ile yaptığı görüşmede ifade ettiği Facebook'ta bir siteye girmesi nedeniyle bilgilerinin çalınmış olabileceği ihtimalinin ise kesin olmadığı ve bunun uzman bilgisayarcı tarafından incelenmesi gerektiği,

... hesabına aktarılan 3.150 TL'nin bu hesaptan ...'a ait ancak kendi beyanına göre kredi kartını ve şifresini verdiği ... tarafından kredi kart» ile ...'ta bulunan ATM'ler aracılığıyla nakit olarak çekildiği veya kredi kartına Ödeme yapıldığı, ATM'den işlem yapan kişinin kamera görüntülerine ulaşılamadığı,

....'ın kendi kredi kartının (arkadaşı ...'a kartı ve şifresini verdiğini beyan etmiştir.) kullanıldığı olayda hesabına gelen havale tutarlarının kredi kartı ödemesinde kullanıldığını anlamasına rağmen ona havale yapması için sebebi olmayan paranın gerçek sahibi ...'ye iade etmediği,

Davalı ... A.Ş.'nin ise ...'nin bankada kayıtlı telefon cihaz ID numarasındaki değişikliğe karşı bir önlem almadığı, bankada kayıtlı IP /Port adreslerindeki değişiklikleri gereği gibi takip etmediği, ... hesabından çok sayıda sistem girişi (Login) ve havale girişi olmasına rağmen bu işlemlerin tamamı için bilgilendirme mesajı göndermediği, havalelerin gittiği ... hesabına (her ne kadar para çıkışını engelleyemese de) gecikmeli olarak bloke konulması işleminin yapıldığı, bu nedenlerle davalı bankanın ...'nin dolandırılmasında öncelikli sorumluluk sahibi olduğu ve ...'nin hesabından giden 3.150 TL.'nı ve bu para nedeniyle aldığı faiz ve masrafları ödemesi gerektiği yönünde görüş ve kanaat bildirdiği görüldü.

Bilirkişi raporunun taraf vekillerine usulüne uygun olarak tebliğ edildiği görüldü.

Davacı vekilinin 20/11/2020 tarihli dava değerini arttırım dilekçesinin dosyada olduğu, harcın tamamlanmış olduğu görüldü.

Davalı vekilinin 03/12/2020 tarihli bilirkişi raporu ile talep arttırım dilekçesine karşı beyan ve itiraz dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.

GEREKÇE

Dava; davacının bilgisi ve rızası dışında hesabından yapılan havale işlemine ilişkin davalı banka aleyhine açılan maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir Davacı tarafından 20.11.2020 tarihli dilekçesi her ne kadar talep artırım dilekçesi olarak sunulmuş ise de gerek dava dilekçesinden gerekse davanın niteliği uyarınca sunulan dilekçenin ıslah mahiyetinde olduğu kanaatine varılmış, Mahkememizin 17/02/2021 tarihli celsesinde; Davalı vekilinin zamanaşımı define yönelik isteminin taraflar arasında sözleşme düzenlendiği ve sözleşme uyarınca tazminat isteminde bulunulduğu gözetilerek ; TBK 146 maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davalı bankanın kusuru yönünden incelendiğinde bankalar, B.K mın 99/2 maddesine güre tabi kuruluşlardır, ayrıca davalı banka adam çalıştıran sıfatı ile de sorumludur. Bilindiği gibi adam çalıştıranın sorumluluğu bir kusur sorumluluğu olmayıp, olağan sebep sorumluluğudur.

Burada yasa koyucu bankalara genel nitelikte objektif bir özen yükümlülüğü, bir gözetim ödevi yüklemiştir, Birer itimat kurumları Olan bankalar, aldıkları mevduatları sahtecilere karşı özenle korumak zorundadırlar- Bu konuda objektif özen borcunun gereği olarak hafif kusurlarından dahi sorumludur.

Adam çalıştıranın özen sorumluluğu gereği olarak davalı banka, adam çalıştıranın çalışanın kendisine verilen işin yapılması sırasında başkalarına verdiği zararı gidermekle yükümlü olduğu, davalı bankanın sorumluluktan kurtulacak delilleri mahkemeye sunmadığı, kusursuz sorumluluk gereği davacının zararını tazminle yükümlü bulunduğu sonucuna varılmış, alınan en son tarihli bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere davalı Davalı ...

A.Ş.'nin işe ...'nin bankada kayıtlı telefon cihaz ID numarasındaki değişikliğe karşı bir önlem almadığı, bankada kayıtlı IP /Port adreslerindeki değişiklikleri gereği gibi takip etmediği, ... hesabından çok sayıda sistem girişi(Login) ve havale girişi olmasına rağmen bu işlemlerin tamamlanması içjn bilgilendirme mesaj göndermediği, havalelerin gittiği ... hesabına gecikmeli olarak bloke konulması işleminin yapıldığı bu nedenlerle davalı bankanın ...'nin dolandırılmasında öncelikli sorumluluk sahibi olduğu tespit edilmekle.

3.150,00 TL'nin 1.500,00 TL'sine dava tarihinden itibaren, 1.650,00 TL'sine ıslah tarihi olan 20/11/2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.

Ayrıca somut olayda davacının maddi tazminat isteminin yanında manevi tazminat isteminde bulunduğu anlaşılmakla. Ancak, kişilik hakları hukuka aykırı olarak saldırıya uğrayan kimse manevi tazminata hükmedilmesini isteyebilir. Manevi zarar, bir kişinin kişilik değerlerinde iradesi dışında meydana gelen eksilmeyi ifade eder. Hayat, vücut bütünlüğü, sağlık, özgürlük, isim, resim, şeref, haysiyet, ticari itibar gibi değerler, kişilik değerlerini oluşturur.

Bu değerlere saldırı, objektif eksilmeyi ifade eder. Manevi zararın tazmin edilebilmesi için objektif unsur yanında bir de sübjektif unsurun gerçekleşmesi gerekir. Sübjektif unsur ise, zarar görenin söz konusu ihlal sonucu kişiliğinde, manevi varlığında objektif olarak meydana gelen bu eksilmeyi yaşaması, duyması, onu hissetmesi, bunun sonunda da acı, elem, ızdırap duymasıdır. Sübjektif unsur yoksa manevi zarar da yoktur.

Buna göre, taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davacıya ait ticari kartından bilgisi ve rızası dışında para çekilmesi iddiasına dayalı olduğu bu halde davacının hayat, vücut bütünlüğü, sağlık, özgürlük, isim, resim, şeref, haysiyet gibi değerlerinde bir ihlale yol açmadığı, davacının kişilik haklarına herhangi bir saldırının söz konusu olmadığı, malvarlığı hakkına yönelik bir haksız fiil gerçekleştiği anlaşıldığından ve bu nedenle manevi tazminata hükmedilmesi için gereken koşulların oluşmadığı anlaşılmakla manevi tazminata yönelik istemin reddine karar vermek gerekmiştir.

HUAK 18/A-11. fıkrası ;"Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. (...)" ve (14).

Fıkrası: " Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır." hükümleri gereğince arabuluculuk gideri olarak Arabuluculuk Dava Şartı Dosya No: ... sayılı dosyasından arabulucuya 1.320,00-TL tarife bedeli üzerinden kesilen 10/07/2019 tarihli 15 sıra nolu sıra nolu sıra nolu Serbest Meslek Makbuzu doğrultusunda ödeme yapıldığı tespit edilerek ve iki tarafında arabuluculuk oturumuna

katılarak anlaşamadıkları görülmekle ve mahkememizce verilen kısmen kabul kısmen red kararı dikkate alınarak taraflar aleyhine red ve kabul oranına göre arabuluculuk giderinin yükletilmesi gerektiği anlaşılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

DAVA YARGILAMA GİDERLERİ HARÇ BEYANI

44,40 TL BAŞVURMA HARCI 59,78 TL PEŞİN HARÇ 59,78 TL PEŞİN HARÇ 50,00 TL TAMAMLAMA HARCI 6,40 TL VEKALET HARCI + 105,39 TL EKSİK HARÇ 1.350,00 TL BİLİRKİŞİ ÜCRETİ 215,17 TL KARAR VE İLAM 50,00 TL TAMAMLAMA HARCI HARCI

+ 187,90 TL TEBLİGAT ÜCRETİ

1.698,48 TL TOPLAM