İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/72 K.2021/405

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine mahkememizde açılan davada yapılan açık yargılamalar neticesinde ;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı arasında ''...'' imzalandığını, bu sözleşme gereği davalı şirkete bir takım hatlar tamamlandığı ve bunların davalı tarafından aktif olarak kullanıldığı, tahakkuk eden fatura ödemelerinin yapılmadığı, bunun üzerine ....İcra Müdürlüğünün ... sayılı takibinin yapıldığı davalının söz konusu takibe haksız itiraz ettiği belirtilerek itirazın iptali ile icra ve inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı taraf davaya karşı cevap dilekçesi sunmamıştır. Takibe itiraz dilekçesi kapsamında değerlendirmeler yapılmıştır.

DELİLLER VE GEREKÇE

Davadaki Uyuşmazlığın konusunun, taraflar arasındaki kurumsal abonelik hizmet kapsamında fatura alacak akdinin doğup doğmadığı alacak doğdu ise alacağın ne kadar olduğu itirazın iptali icra inkar tazminat şartlarının oluşup oluşmadığı yetkili yer icra dairesinin takibi başlatıp başlatılmadığı hususlarında noktalarında toplandığı anlaşılmıştır.

Dava dilekçesi, ... .İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosya aslı bilirkişi raporu ve dosyanın tümü hep birlikte incelenmiştir.

Dosyamıza getirtilen ....İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasının suretinin incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 15.290,20 TL toplam alacak, üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın süresinde ve usulüne uygun yapıldığı, buna göre davanın, İİK.67/1 maddesinde yazılı 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Davalı tarafın yetki itirazının taraflar arasındaki sözleşmenin 7. Maddesinde uyuşmazlıkların çözüm yerinin İstanbul Mahkemeleri olduğu kararlaştırıldığı anlaşıldığından HMK 17. Maddesi uyarınca reddi gerekmiştir.

Mahkememizce oluşturulan ara kararı gereği dosyanın nihai rapor için bilirkişi heyeti mali müşavir ve nitelikli hesap uzmanı tarafından verilen 20/04/2021 tarihli raporda; davalının verdiği hizmete yönelik bir itiraz bulunmadığı, faturalara itiraz edilmediği ve içeriklerinin kullanımla uygun olduğunun kabul edilmesi gerektiği davalı tarafından ....İcra Müdürlüğü ... E. sayılı takibine yapılan itirazın,

15.289,99 TL Anapara

458,89 TL takip tarihine kadar faiz

82,60 TL İşlemiş faize KDV

22,94 TL İşlemiş faize ÖİV

15.854,42 TL alacağın asıl alacağa kademeli avans faizi (ticari faiz) uygulanmak suretiyle kaldırılmasının uygun olacağı icra ve inkar tazminatı konusunda takdirin mahkemeye ait olacağa sonuç ve kanaati bildirilmiştir.

Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiştir.

Tüm dosya kapsamı birlikte incelendiğinde, ticari defterlerin kanıt olması, bu defterlerin Ticaret Kanunu'nun öngördüğü şartlar içinde tacirin lehinde veya aleyhinde olarak kullanılması ve ticari bir uyuşmazlığında hükme esas teşkil etmesidir. Böylelikle ticari bir uyuşmazlıkta ticari defter kaydı, uyuşmazlığın çözümünde yazılı bir kanıt aracıdır. Tacirin tuttuğu bütün defterlerdeki kayıtların birbirine uygun olması, birbirini tutması ve doğrulaması şarttır.

Ayrıca ticari defterlerin kanuna uygun olarak tutulmuş olması yanında tasdike tabi olan ticari defterlerin açılış ve kapanış tasdiklerinin de Ticaret Kanununda belirtilen sürelerde ve şekillerde yapılmış olması gerekmektedir. Aksi takdirde defterler, sahipleri lehine kanıt olma niteliklerini kaybederler. Bir ticari ilişki ve bu ilişkiden kaynaklı alacağın olduğunu iddia eden taraf yazılı belgeler ile ispat etmesi gereklidir.

İspatın konusu, ispat yükünün kimde olduğu ve ispat vasıtalarının neler olduğu HMK 187,190 ve 200. Maddeleri ayrıca HMK Madde 222 de Ticari defterlerinin ibrazı ve delil olması açısından ilgili düzenlemeler mevcuttur.

Somut uyuşmazlıkta; söz konusu sözleşmenin davacı ile davalı arasında akdedildiği , 03.10.2016 tarihli olduğu, davalı şirket kaşesinin bulunduğu, ekinde ....Noterliği tarafından düzenlenen 29/12/2015 tarih ve ... yevmiye numaralı imza sirkülerinin bulunduğu söz konusu imza sirkülerine göre şirket yetkilisinin ... olduğu, imzasının şirket kaşesi yanında bulunduğu, şirket vergi levhasının sözleşme ekinde yer aldığı, 10 adet hat bilgisinin sözleşmeye eklendiği bunların ..., ... ,..., ..., ...,( takip talebinde yok)...., ...,... oldukları anlaşılmaktadır.

Sözleşmeye göre abonenin bir tarife seçeceği, kendisine faturaların gönderileceği söz konusu faturalarda gecikme halinde ödenmesi öngörülen faiz oranı konusunda bilgi verileceği , ödeme yapılmazda hattın görüşmeye kapatılabileceği abonenin işleyecek faiz bakımından KDV ve özel iletişim vergi ödemesinden de sorumlu olacağı kayıt altına alındığını, ......ve ... numaralı hatlara ayrıca 24 ay süreli ... telefon kampanyası gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamına sarı klasör içinde toplam 132 sayfa halinde olduğu belirtilen faturaların bulunduğu görülmektedir Bunların incelenmesinde, bir kısmının yukarıda belirtilen sözleşme kapsamında yer aldıkları ve aynı zamanda bunların taahhütlü sözleşme niteliğinde oldukları anlaşılmaktadır. Belirtilen faturaların tümünün davalı hakkında düzenlendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu faturalara ilişkin bir itiraz bulunmamaktadır.

Faturaların öncesinde de uzun bir dönem kullanım olduğu anlaşılmakta tüm faturaların benzer bir biçimde son dört dönemin ödenmediği davacının sözleşmeye göre ödenmeyen faturalar sebebiyle abonelik sözleşmesini sona erdirdiği anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda bilirkişi heyeti tarafından sunulan denetime elverişli raporda yapılan hesaplamalar benimsenmiş davacı tarafından davalıya karşı açılan....İcra Müdürlüğü ...

E. Sayılı takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 15.289,99 -TL üzerinden ve tarafların ticari şirket olması ve işin her iki taraf içinde ticari iş niteliğinde olması nedeniyle 3095 sayılı kanunun 2/2 maddesi uyarınca takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek avans faizi üzerinden takibin devamına karar vermek gerekmiştir.

Nitekim Abonelik İşlemleri Yönetmeliği uyarınca 6183 sayılı kanunun 51. Maddesi ile düzenlenen faiz oranının en yüksek faiz oranı olarak kararlaştırılabileceği düzenlenmiş ancak davacı şirket sözleşmede herhangi bir faiz oranı kararlaştırmadığı fatura ile aylık %4 ve yıllık %48 oranında temerrüt faizi belirlemesi mevzuata ve yerleşik içtihatlara aykırı olduğuna kanaat getirilmiştir.

İcra ve İflas Kanunu' nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir.

Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

Bu doğrultuda kabul edilen alacağının %20 si oranında icra inkar tazminatına da davalı aleyhine hüküm verilmesi gerektiği anlaşılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm verilmiştir.

HUAK 18/A-(13) Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir.

İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır. (...)" ve (14).

Fıkrası: " Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır." hükümleri gereğince arabuluculuk gideri olarak Arabuluculuk Dava Şartı Dosya No: ... sayılı dosyasından 08/06/2020 tarihli ... sıra nolu Serbest Meslek Makbuzu doğrultusunda arabulucuya 1320 TL tarife bedeli üzerinden kesilen davalı aleyhine arabulucuk giderlerinin de yükletilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır