İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/180 K.2022/788

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında 22/09/2018 tarihli taşeron sözleşmesi imzalandığını, sözleşme gereğince iş avansı olarak davalı şirkete keşide yeri İstanbul, keşide tarihi 10/11/2018, 50.000,00- TL bedelli, keşidecisi ... Malzemeleri San. Ve Tic. Ltd. Şti., Lehtarı ... Tic. Ltd.

Şti. olan çek verildiğini, çekin davalı şirket tarafından kullanılmak suretiyle tahsil edildiğini fakat davalı şirket tarafından sözleşme konusu işler yapılmadığını, avans olarak verilen 50.000,00-TL bedelli çekin davacıya iadesi için ... Noterliği'nin 13/12/2019 tarih ... numaralı ihtarnamesi gönderildiği halde davalı şirket tarafından çekin davacıya iade edilmemesi üzerine davacı şirketin alacağının tahsili için davalı borçlu aleyhine .... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ilamsız takip başlatılmışsa da borçlunun itirazı üzerine takibin durduğunu, arabuluculuk yoluna başvurulduğunu, arabuluculuk süreci davalı tarafın toplantıya katılmaması sebebiyle görüşme yapılamadan anlaşmazlıkla sonuçlandığını beyanla davalının itirazının iptal edilerek ....İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasında takibin devamına, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalıya tahmiline, itirazında haksız ve kötü niyetli olan davalının %20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı taraf her ne kadar arabuluculuk işlemlerinin gerçekleştirildiğini ve anlaşmama tutanağının düzenlendiğini beyan etmiş olsa da davalı şirkete veya şirket yetkilisine arabuluculuk görüşmeleri ile ilgili ne davet mektubu ne de başkaca bir evrak ya da talep gelmediğini, arabuluculuk görüşmesinin hukuka aykırı olduğunu bu duruma itiraz ettiklerini, taraflar arasında akdedilen Taşeron Sözleşmesi incelendiğinde vakit uyuşmazlık olaması halinde yetkili yer olarak İstanbul adliyeleri kararlaştırıldığından dolayı Mahkememizin yetkisiz olduğunu yetki itirazında bulunduklarını,

davacı tarafın herhangi bir hak ve alacağının olmaması ile birlikte zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacı tarafın sözleşmenin feshini sağlamadan tek taraflı olarak davalıdan talep ettiği 50.000,00-TL'nin iadesinin mümkün olmadığını, davacı tarafın tacir olup basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümlülüğü olduğundan dolayı yaptığı ve yapacağı işlerde muhataplarının da menfi ve müspet zararlarını düşünmek zorunda olduğunu, davalı şirketin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiğini, uzun zaman sonrasında davacı tarafın haksız ve mesnetten yoksun talepleriyle karşılaştığını,

davaya konu sözleşmeye bakıldığında her ne kadar taraf ve ehliyet yönünden usule itirazlarız olsa da fesih kısmında yazılı hususlarda davacının yükümlülüklerine uymadığını, dava akabinde yaptıkları araştırmalarda şifahen öğrenildiği kadarıyla da işi yapmaktan imtina edenin davacı taraf olduğunu, bu hususta sözleşmede idare olarak belirtilen ...

Üniversitesi'ne müzekkere yazılarak taraflar arasındaki sözleşmeler ve feshin olup olmadığı ve olduysa kim tarafından nasıl gerçekleştiğinin sorulabileceğini, her durumda davalı şirketin hiç bir kusuru olmadığını, alınan 50.000-TL' ye rağmen davalı şirketin halen zarar durumunda olduğunu beyan ederek davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

.... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının dosyamız arasında olduğu görüldü.

Davacı vekilinin dava dilekçesi ekinde arabuluculuk son tutanağının bir suretini, taraflar arasında imzalanan 22/09/2019 tarihli Taşeron Sözleşmesinin fotokopisini, davacı tarafından davalıya gönderilen ... Noterliği'nin 13/12/2019 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamenin fotokopisini, davalı tarafından cevap olarak gönderilen ... Noterliği'nin 23/12/2019 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamenin fotokopisini, iadesi talep edilen çekin fotokopisini sunmuş olduğu görüldü.

Davalı vekilinin cevap dilekçesi ekinde davalı şirkete ait muavin defterin ve 01/01/2016 - 31/12/2016 tarihleri arası mizan dökümlerinin fotokopisini sunmuş olduğu görüldü.

Davacı vekilinin 05/10/2020 tarihli beyan dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.

Dosyanın ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 21/01/2021 tarih 2020/... Esas 2021/... Karar numaralı Yetkisizlik kararı ile mahkememize tevzi edildiği görüldü.

... A.Ş.'ye yazılan müzekkereye cevap verilmiş olduğu, verilen cevapta çekin 13/11/2018 tarihinde takas aracılığı ile elektronik ortamda ... A.Ş.'ye ibraz edildiğinin bildirildiği görüldü.

Mahkememizin 22/09/2021 tarihli celsesinin 4 numaralı ara kararı ile dosyanın bilirkişi heyetine tevdine karar verildiği, bilirkişi heyetinin 08/02/2022 tarihli raporunda sonuç ve özet olarak;

"a) Dava konusunun, taraflar arasında bulunan akdedilen sözleşme kapsamında davacı yanın davalı yana çek ile ödediği 50.000,00 TL iş avansı ödemesinin iadesi talebi amacıyla yürüttüğü takibe yapılan itirazın iptali talebinden ibaret olduğu,

b) Davacının 2018 yılı ticari defterlerinin lehine delil niteliğinin bulunmadığı, 2019 yılı ticari defterlerinin lehine delil niteliğinin bulunduğu,

c) Davacının ticari defterlerine göre; Davacı tarafın davalı yana vermiş olan ve takibe konu edilen ...A.Ş. ikitelli şubesinden alınma ... seri numaralı 50.000,00 TL bedelli 10.11.2018 keşide tarihli çekin davacı ticari defterlerinde ... nolu Verilen Sipariş avansları hesabında kayıtlı olduğu,

d) Davalının 2017-2018 yılları ticari defterlerinin lehine delil niteliğinin bulunduğu,

e) Davalının ticari defterlerine göre; Davacı tarafın davalı yana vermiş olan ve takibe konu edilen ... Bankası A.Ş. ikitelli şubesinden alınma ... seri numaralı 50.000,00 TL bedelli 10.11.2018 keşide tarihli çekin davalı ticari defterlerinde ... no.lu Alınan Avasları hesabınada kayıtlı olduğu,

f) Taraflar arasında 22 Eylül 2018 tarihinde Taşeron Sözleşmesi akdedildiği,

g) Dava konusu somut olayda, taraflar arasında akdedilen taşeron sözleşmesinin 7. Maddesi kapsamında davacı yan tarafından davalı yana iş avansı niteliğinde olarak ...

Bankası A.Ş. ikitelli şubesinden alınma ... seri numaralı 50.000,00 TL bedelli çek keşide edilmiş olduğu, tarafların ticari defterlerinin incelenmesinde söz konusu çek her iki tarafın da ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, yine taraf beyanlarından anlaşılacağı üzere taraflar arasında söz konusu çek bedeli 50.000,00 TL'nin davalı yan tarafından tahsil edildiği,

davacı yan davalı şirketin sözleşme gereği işleri ifa etmediğini iddia ederek ödenmiş olduğu 50.000,00 TL bedelin iadesini talep ettiği, davalı taraf ise keşide etmiş olduğu cevabi ihtarnamesinde, 30.10.2018 tarihinde ki 50.000,00 TL avans ödemesinin yapılmadığını ve işe başlama yönünde bir bilgi verilmedi; savunarak davacı talebine itiraz ettiği, iş bu davada talebin sözleşme gereği işlerin ifa edilmediği iddiası ile ödenen 50.000,00 TL tutarın davacı yana iadesi talebinden ibaret olup taraflar arasında ticari defter yönünden bir çelişki mevcut olmadığı,

h) Neticeten; Davalının sözleşmede belirtilen (malzeme kalıp işçiliği, beton malzemesi şirkete ait olmak üzere beton döküm işçiliği, demir donatı malzemesi şirkete ait olmak üzere demir donatı kesme, bükme ve yerinde montaj işçiliği işi) edimlerini yerine getirip getirmediği hususu uzmanlık alanımıza girmediğinden tarafımızca belirlenemediği, Mahkemeniz davacı yanın davasında haklı görülmesi halinde davacı yanın takip tarihi (02.01.2020) itibariyle davalı yandan 50.000,00 TL asıl alacak ve 150,00 TL işlemiş faiz olmak üzere 50.150,00 TL alacaklı olacağı" yönünde görüş ve kanaat bildirildiği görüldü.

Bilirkişi raporunun taraf vekillerine usulüne uygun olarak tebliğ edildiği görüldü.

Davalı vekilinin 23/02/2022 tarihli bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.

Mahkememizce ... Bankası A.Ş.'ye müzekkere yazılarak 13/11/2018 tarihinde bankalarına ibraz edildiği bildirilen çeki tahsil eden kişiye ait bilgilerin ve çek görüntüsünün gönderilmesinin istenildiği, verilen cevapta çeke ait bilgilerin CD olarak gönderildiği görüldü.

... Üniversitesi Rektörlüğü'ne yazılan müzekkereye cevap verildiği, verilen cevapta 01/06/2018 tarihli tarafları Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı Yüksek Öğretim Kurumları ... ile ... San. Ve Tic. Ltd. Şti. olan Geleneksel Türk Sanatları Bölümü İdari Eğitim Sergi Birimleri Binası İşine Ait Sözleşmenin fotokopisini, davacı şirket tarafından ... Rektörlüğü'ne hitaben yazılan tasfiye talebi konulu yazısının fotokopisini, İhale Bilgi Formu fotokopisi ile öngörülemeyen fiyat artışları neticesinde ... Geleneksel Türk Sanatları Bölümü İdare Eğitim Servis ve Sergi Birimleri Yeni Binası İnşaatında oluşan etki raporunun fotokopisinin gönderilmiş olduğu görüldü.

Mahkememizin 30/03/2022 tarihli celsesinin 3 numaralı ara kararı ile bilirkişi heyetine inşaat mühendisi bilirkişi dahil edilerek ek rapor aldırılmasına karar verildiği, bilirkişi heyetinin 06/10/2022 tarihli ek raporunda sonuç ve özet olarak;

"Başlangıçta çok iyi niyetlerle hazırlanmış olduğu düşünülen fakat tarafların hak ve görevlerinde uygulamalardan da görüldüğü üzere bazı konuların öngörülemediği için sözleşmede yer almadığından dolayı fesih (veya tasfiye ) durumunda davalının işe başlamak için sözleşme gereği yapmış olacağı faaliyetlerin bedelinin nasıl karşılanacağı hususu tam olarak açıklığa kavuşturulmamıştır.

Bu nedenle;

Davalı tarafından sözleşme tarihi 22.09.2018'den başlayarak fesih nedeniyle davalıya verilen çekin iadesi için gönderilen ... Noterliğinin 13.12.2019 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin tebliğ tarihine kadar geçen sürede, iyi niyetli olarak edimini gereği gibi ifası için yapmış olacağı harcamaların, ödenen avanstan mahsup edilerek kalan bakiyenin davacı tarafa iade edilmesi" yönünde görüş ve kanaat bildirdikleri görüldü.

Bilirkişi raporunun taraf vekillerine usulüne uygun olarak tebliğ edildiği görüldü.

Davalı vekilinin 13/10/2022 tarihli bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.

Davacı vekilinin 24/10/2022 tarihli bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.

GEREKÇE

Dava; taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında davacı tarafından davalıya avans olarak verilen 50.000,00-TL bedelli çekin iade edilmemesi sebebiyle alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali talebine ilişkindir.

Celp edilen .... İcra Müdürlüğü'nün 2020/... Esas sayılı dosyasının tetkikinden; alacaklısının ... VE TİC. LTD. ŞTİ., borçlusunun ... TİC. LTD. ŞTİ. olduğu, 50.000,00-TL asıl alacak VE 150,00-TL faiz olmak üzere toplam 50.150,00-TL üzerinden takip başlatıldığı, borçluya gönderilen ödeme emrinin 27/01/2020 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu şirket yetkilisinin 03/02/2020 tarihli dilekçesi ile takibe itiraz ettiği, itirazın süresinde olduğu ve takibin durdurulduğu görüldü.

Taraflar arasında 22 Eylül 2018 tarihinde Taşeron Sözleşmesi akdedildiği, Taraflar arasında 22 Eylül 2018 tarihinde akdedilen Taşeron Sözleşmesi'nin ilgili maddeleri incelendiğinde;

Sözleşmenin Konusu

Taşeronun gerçekleştireceği iş ana hatları ile şirket ile işveren idare olan ... Sanatlar Üniversitesi arasında yapılmış olan mukavele ve ekli şartnamelere bu sözleşme ve eklerine uygun olarak malzeme kalıp işçiliği, beton malzemesi şirkete ait olmak üzere beton döküm işçiliği, demir donatı malzemesi şirkete ait olmak üzere demir donatı kesme, bükme ve yerinde montaj işçiliği işi olup daha detaylı bir şekilde şirket ile idare arasındaki ana sözleşmede ve eklerinde belirtilmiştir.

Taşeron'un Yükümlülükleri

Taşeron işi, sözleşmede belirtilen şartlara tabi olarak, bu sözleşmeye ve eki ana sözleşmeye ve ana sözleşmede atıfta bulunulan şartnameler, resim, talimat ve diğer evraka tamamen uyarak ifa edecektir.

Hakedişler ve Ödemeler

Avans olarak 05.10.2018 tarihinde 50.000,00 TL nakit ve yine avans olarak 30.10.2018 tarihinde 50.000,00 TL nakit ödeme yapılacaktır.

Fesih Durumu

İdare herhangi bir sebeple şirketle olan ana sözleşmesini fesheder işin bir kısmını yaptırmaktan vazgeçerse taşeronun tamamlamış olduğu imalat bedelleri baki kalmak üzere, şirket ile arasındaki iş bu sözleşme ihtarsız, ihbarsız ve mahkemeden karar almaksızın ortadan kalkar...” denmektedir.

Dava konusu somut olayda, taraflar arasında akdedilen taşeron sözleşmesinin 7. Maddesi kapsamında davacı yan tarafından davalı yana iş avansı niteliğinde olarak ...

Bankası A.Ş. ikitelli şubesinden alınma ... seri numaralı 50.000,00 TL bedelli çek keşide edilmiş olduğu, tarafların ticari defterlerinin incelenmesinde söz konusu çek her iki tarafın da ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, yine taraf beyanlarından anlaşılacağı üzere taraflar arasında söz konusu çek bedeli 50.000,00 TL'nin davalı yan tarafından tahsil edildiği,

davacı yan davalı şirketin sözleşme gereği işleri ifa etmediğini iddia ederek ödenmiş olduğu 50.000,00 TL bedelin iadesini talep ettiği, davalı taraf ise keşide etmiş olduğu cevabi ihtarnamesinde, 30.10.2018 tarihinde ki 50.000,00 TL avans ödemesinin yapılmadığını ve işe başlama yönünde bir bilgi verilmediği savunarak davacı talebine itiraz ettiği, iş bu davada talebin sözleşme gereği işlerin ifa edilmediği iddiası ile ödenen 50.000,00 TL tutarın davacı yana iadesi talebinden ibaret olup taraflar arasında ticari defter yönünden bir çelişki mevcut olmadığı anlaşılmıştır.

Tüm dosya kapsamı, mahkememizce aldırılan bilirkişi raporları hep birlikte değerlendirildiğinde; davacının 2018 yılı ticari defterlerinin lehine delil niteliğinin bulunmadığı, 2019 yılı ticari defterlerinin lehine delil niteliğinin bulunduğu, davacının ticari defterlerine göre; davacı tarafın davalı yana vermiş olduğu ve takibe konu edilen ... Bankası A.Ş.

İkitelli şubesinin ... seri numaralı 50.000,00 TL bedelli 10/11/2018 keşide tarihli çekin davacı ticari defterlerinde 159 numaralı Verilen Sipariş avansları hesabında kayıtlı olduğu, davalının 2017-2018 yılları ticari defterlerinin lehine delil niteliğinin bulunduğu, davalının ticari defterlerine göre; davacı tarafın davalı yana vermiş olduğu ve takibe konu edilen ...

Bankası A.Ş. ikitelli şubesinden alınma ... seri numaralı 50.000,00 TL bedelli 10.11.2018 keşide tarihli çekin davalı ticari defterlerinde ... numaralı Alınan Avasları hesabında kayıtlı olduğu, taraflar arasında 22/09/2018 tarihinde Taşeron Sözleşmesi imzalandığı, sözleşmesinin 7. maddesi kapsamında davacı tarafından davalıya iş avansı niteliğinde 50.000,00-TL bedelli çek keşide edilmiş olduğu görülmüştür.

Davalının sözleşme gereği yükleniminde olan malzeme kalıp işçiliği, beton malzemesi şirkete ait olmak üzere beton döküm işçiliği, demir donatı malzemesi şirkete ait olmak üzere demir donatı kesme, bükme ve yerinde montaj işçiliği işi işverenin ekonomik kriz gerekçesi ile işin tasfiye edildiği, yüklenicininde tasfiye nedeniyle bu işçiliğe ihtiyacının kalmaması nedeniyle davalının edimlerini yerine getiremediği davalı cevap dilekçesi ve davalı bilirkişi beyanına itiraz beyanında da açıkça ifade edildiği, taraflar arasında imzalanan taşeron sözleşmesi incelendiğinde işin süresinin 90 gün olduğu,

süresinde tamamlanamadığı durumda günlük gecikme cezası olarak sözleşme bedelinin %0,5'i kadar ceza uygulanacağı (madde 4) hükmü düzenlenmiş olup, Taşeron bu iş programını cezasız tamamlayabilmek için bütün hazırlıklarını işe start verilmeden en az bir hafta önce tamamlamış olması gerektiğinden, (Taşeron Sözleşmesi Md.12. 9 prg.

Taşeron işlerin yapılabilmesi için ekipman ve malzemeleri sürekli işin başında tutacaktır) bu hazırlıkların işin ertelenmesi veya yapılmaması anında taşerona bir maliyeti olacağı öngörüldüğü halde sözleşmede yüklenicinin feshi (tasfiye dahil) halinde cezai müeyyide dahil hiç bir düzenleme yapılmadığı, ayrıca davalı tarafından somut şekilde belge ve fatura ile sözleşme gereği yapıldığı iddia edilen masraf ve diğer giderlere ilişkin ödemeler yaptığı iddiasının ispatına ilişkin bir delil dosyada mevcut olmadığı anlaşılmış olup davacının avans olarak ödediği bedelin iadesini talep edebileceği kanaatine varılarak;

hüküm kurmaya elverişli nitelikte bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulü ile, davalının .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin aynen devamına, asıl alacak likit olup, asıl alacağın %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine şeklinde karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HUAK 18/A-(13) ''Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir.

İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır. (...)" " ve (14).

Fıkrası: " Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır." hükümleri gereğince arabuluculuk gideri olarak Arabuluculuk Dava Şartı Dosya No: 2020/... sayılı dosyasından arabulucu olarak atanan ... 'a 1.320,00.-TL tarife bedeli üzerinden kesilen 24/02/2020 tarihli ... numaralı Serbest Meslek Makbuzu doğrultusunda ödeme yapıldığı tespit edilerek davalı tarafın arabuluculuk oturumuna

katılmadığı ve davanın kabulüne karar verildiği gözetilerek davalı aleyhine arabulucuk giderlerinin de yükletilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

YARGILAMA GİDERLERİ HARÇ BEYANI

54,40 TL BAŞVURMA HARCI 605,69 TL PEŞİN HARÇ 605,69 TL PEŞİN HARÇ + 2.820,06 TL EKSİK HARÇ 7,80 TL VEKALET HARCI 3.425,75 TL KARAR VE İLAM HARCI 2.850,00 TL BİLİRKİŞİ ÜCRETİ + 130,85 TL TEBLİGAT ÜCRETİ 3.648,74 TL TOPLAM