İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2014/440 K.2018/181

Dava

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;müvekkil ... Bankası A.Ş. ile dava dışı kredi lehtarı ... arasında Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiği, davalı ...’da ipotek resmi senedinin 5 m. kefaleti esas alınarak krediler kullandırıldığı, kredinin sözleşme hükümlerine aykırı kullanılması nedeniyle ... 32. Noterliğinin 02.08.2010 tarih ve 10517 yevmiye no.lu ihtarnamesi keşide edilmesine rağmen borcun ödenmediği, akabinde ... 3. İcra Müdürlüğü’nün ...

E. sayılı dosyası ile ilamsız icra takibine geçildiği,davalı/borçlu, takibe konu edilen borçla bir ilgisinin bulunmadığını, asıl borca, işemiş faize ve takibin fer’ilerinin tamamına itirazları üzerine takibin durduğu,davalının, ipotek resmi senedindeki kefaleti nedeniyle borçtan sorumlu olduğu, sözleşme hükümleri, TTK 8. m, 1461/2. m. ve 3095 sayılı yasanın 2. mad. hükmü uyarınca bankanın tespit ettiği oranda krediye gecikme faiz uygulandığı ve açılan takibin usul ve yasaya uygun olduğu beyan edilerek, itirazın iptaline, takibin devamına ve % 20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatı verilmesini talep etmiştir

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;müvekkilin taşınmazına 01.05.2006 tarihinde 400.000.-TL ipotek konulduğu, müvekkil ipoteğin kaldırılmasını beklerken ... 10.İcra Md. ... E. sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığı, bu meyanda ... 2. Aile Mahkemesinin ... E. sayılı dosyası ile ipoteğin fekkine karar verildiği, ipotek resmi senedindeki kefalet hükmüne dayalı olarak müvekkilin sorumlu tutulmasının TMK’nun 2 m. aykırı olduğu, ipoteğin fekkine karar verilmesi nedeniyle ipotek resmi senedinin de hukuken ortadan kalkmış olduğu, bu nedenle bir kefaletten söz edilemeyeceği, genel işlem koşulları dahilinde kredi sözleşmesinin geçersiz olduğu belirtilerek, davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

Davacının , genel kredi sözleşmelerinden kaynaklanan alacak miktarının tespiti için dosya Mali Müşavir bilirkişiye tevdi edilmiş , Mali Müşavir bilirkişi ... 22/04/2014 tarihli raporda özetle ; davacının davalıdan toplam 228.854,09 TL talep edebileceği yönünde görüş ve kanaat belirtmiş tarafların itirazlarının değerlendirilmesi için dosya bankacılık konusunda uzman bilirkişi ...'e tevdi edilmiş ve 26/12/2016 tarihli 2. Rapor tanzim ettirilmiş ,2.

Raporda davacının toplam alacak miktarı 313.283,34 TL olarak belirtildiğinden ve raporlar arasında çelişki bulunduğundan çelişkinin giderilmesi ve denetime elverişli rapor tanzim edilmesi için dosya bankacılık konusunda uzman bilirkişilerden oluşan üçlü bilirkişi heyetine tevdi edilmiş bilirkişi heyeti 18/12/2017 tarihli raporda davacının toplam 198.005,78 TL talep edebileceği yönünde görüş ve kanaat belirtmişlerdir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ... arasında akdedilen genel kredi sözleşmelerine teminat olarak olarak davalıya ait taşınmazda ipotek tesis edilmesi sırasında düzenlenen ipotek akit tablosundaki kefalet şerhine dayalı olarak genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan nakdi ve gayri nakdi alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.

... 2. Aile Mahkemesinin ... Esas , ... K sayılı dosyasında ,ipotek tesis edilen ... İli ,... İlçesi ,... Mahallesi ... ada ... pafta, ... parselde kayıtlı taşınmazın aile konutu olduğu gerekçesi ile ipoteğin fekkine karar verildiği ve verilen kararın kesinleşmiş olduğu, davacı tarafın bunun üzerine ipotek akit belgesinin 5. Maddesinde yer alan " ipotek limiti miktarınca müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduğunu kabul ve taahhüt eder" ibaresindeki kefalet şerhine dayanılarak genel haciz yoluyla ... 3. İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasından takibe başlandığı ,itiraz üzerine iş bu davanın 1 yıllık süre içinde ikame edildiği anlaşılmaktadır.

Kural olarak banka kredilerinin teminatı için verilen ipotek senedi tapu sicil müdürlüğünde, kefalet sözleşmesi ise bankada düzenlenip imzalanır.

Banka tarafından verilecek kredi için sınırlı bir teminat vermek isteyen kişiye tapu sicil müdürlüğünde düzenlenen ipotek senedi içine bir kefalet kaydı yerleştirerek imzalatılması halinde bu kefalet kaydı sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı bir genel işlem şartı olup 6098 sayılı TBK’nun 21/2.maddesi gereğince yazılmamış sayılır.

Ayrıca banka tarafından düzenlettirilen ipotek senedinde kullandırılan krediye sadece ipotek ile sınırlı bir teminat vermek isteyen kişi aleyhine ipotek senedine ayrıca kefalet kaydı eklenmesi dürüstlük kuralına aykırı olarak onun aleyhine ve onun durumunu ağırlaştıracak nitelikte bir genel işlem şartıdır. Bu işlem 6098 sayılı TBK’nun 25.maddesi gereğince yasaklanmış olduğundan, mutlak butlanla batıldır.

Davaya dayanak yapılan ipotek senedi TBK’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden önce düzenlenmiştir.

Ancak 6101 sayılı TBK’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 2.ve 7.maddeleri gereğince TBK’nun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın görülmekte olan davalarda da uygulanır.

Kamu düzeninden; korunma ve uygulamasında, toplumun büyük yararı bulunduğu kabul edilen özel hukuk kuralları anlaşılmak gerekir. (Andreas von Tuhr, Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, Çev. Cevat Edege, Ankara, 1983, Yargıtay Yayını No: 15, Sh. 258)

Kamu düzeni, kamu menfaati düşüncesi ile konulmuş özel hukuk düzenidir. Aynı zamanda sözleşme serbestisinin sınırını tayin ederken, bu kavrama başvurulabilir (Becker H., Borçlar Kanunu, Çev. Bülent Olcay, Ankara, 1967, Sh. 97)

İsviçre Federal Mahkemesi kamu düzeni kavramını şöyle; “Bir kuralın kamu düzenine ilişkin sayılması için bu kurala aykırılığın, ülkenin hukuk düzeninin temel ilkelerinden birisiyle çatışması, ya da ülkenin genel hukuk duygusunu ağır şekilde zedelemesi zorunludur (Kaneti Selim, İsviçre Federal Mahkemesi'nin Borçlar Hukuku Kararları, Ankara, 1968, Sh. 22).” ifade edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi 28.01.1964 gün ve 63/128 E., 64/8 K. sayılı kararında kamu düzeni deyiminin; toplumun huzur ve sükûnunun sağlanmasını, devletin ve devlet teşkilatının muhafazasını hedef tutan her şeyi ifade ettiği, bir başka deyişle toplumun her sahadaki düzeninin temelini teşkil eden bütün kuralları kapsadığı sonucuna varmıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 12.12.1990 gün ve 1990/3-527, 1990/627 sayılı kararında bir kuralın kamu düzeni ile ilgisinin ülkenin sosyal, ekonomik, ekinsel (kültürel) ve tarihsel gerçeklerine göre belirlenmesi gerektiği; sözü edilen gerçeklerin, kuralın vazgeçilmezliğini, toplumsal yararını ortaya koyması durumunda kuralın kamu düzeni ile ilgisinin mevcut olduğu ifade dilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 28.11.1973 gün ve 609/959 sayılı kararında ise "kamu düzeni kavramı, benzer yönler olmakla beraber her ülkenin, o ülkenin kendisine özgü tarihsel, sosyal, ekonomik ve diğer koşulların oluşturduğu özel bir anlam taşır" hükmüne yer verilmiştir. (Yargıtay 9. HD'nin 10/04/2012 gün ve 2011/53708 E., 2012/12142 K. Sayılı kararı)

Toplumun çıkarlarını koruyan hükümlerle ortaya çıkan hukuk düzeninin bütünü kamu düzeni olarak ifade edilebilir. Kamu düzeni, bilimsel içtihatlarda genel olarak "Bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünüdür" şeklinde tanımlanmaktadır (Süha Tanrıver, Yabancı Hakem Kararları'nın Türkiye'de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rolü, Ankara – 1988).

Kamu düzeninden; korunma ve uygulanmasında toplumun büyük yararı bulunduğu kabul edilen özel hukuk kuralları anlaşılmak gerekir (Andreas Von Tuhr Borçlar Hukuku'nun Umumi Kısmı, Çevr. Cevad Edege, Ankara, 1983, Yargıtay Yayını No: 15, sh.258). Kamu düzeni kamu menfaati düşüncesi ile konulmuş özel hukuk düzenidir. Aynı zamanda sözleşme serbestisinin sınırını tayin ederken, bu kavrama başvurulabilir (Becker H, Borçlar Kanunu, Çevr. Bülent Olcay, Ankara, 1967, sh 97).

Kamu düzeninin yazılı metinler ve mahkeme içtihatları gibi başlıca iki kaynağı olmakla beraber, Schwarz'ın da belirttiği üzere "Kamu düzeni, takdiri bir kavramdır. Bunu kesin olarak sınırlamaya olanak yoktur" (Schwors, Andreos, Borçlar Hukuku Dersleri Çevr. Bülent Davran, ... 1948, sh.343). Gerçekten de ünlü Fransız hukukçusu Niyabet'in de açıkladığı gibi kamu düzeni kavramı ifade edilebilmekten çok, duyulabilen, sezinlenebilen şeylerdir.

İsviçre Federal Mahkemesi kamu düzeni kavramını. "Bir kuralın kamu düzenine ilişkin sayılabilmesi için bu kurala aykırılığın, ülkenin hukuk düzeninin temel hukuk duygusunu ağır şekilde zedelemesi zorunludur. (Koneti Selim, İsviçre Federal Mahkemesi'nin Borçlar Hukuku Kararları, Ankara, 1968 sh.22) şeklinde ifade etmiştir. Kamu düzeni kavramı yargısal içtihatlarada konu olmuş bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesi 28.01.1964 gün ve 63/128 Esas, 64/8 Karar sayılı kararında kamu düzeni deyiminin, toplumun huzur sükununun sağlanmasını, devletin ve devlet teşkilatının muhafazasını hedef tutan her şeyi ifade ettiği, bir başka deyişle toplumun her sahadaki düzeninin temelini teşkil eden bütün kuralları kapsadığı sonucuna varmıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 12.12.1990 gün ve 1990/3-527,1990/627 sayılı kararında bir kuralın kamu düzeni ile ilgisinin ülkenin sosyal, ekonomik, ekinsel (kültürel) ve tarihsel gerçeklerine göre belirlenmesi gerektiği, sözü edilen gerçeklerin, kuralın vazgeçilmezliğini, toplumsal yararını ortaya koyması durumunda kuralın kamu düzeni ile ilgisinin mevcut olduğu ifade edilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 28.11.1973 gün ve 609/959 sayılı kararında ise "kamu düzeni kavramı, benzer yönler olmakla beraber her ülkenin, o ülkenin kendisine özgü tarihsel, sosyal, ekonomik ve diğer koşulların oluşturduğu özel bir anlam taşır" hükmüne yer verilmiştir. Kamu düzeni öğretide kamu yararı düşüncesi ile konulmuş özel hukuk düzeni olarak kabul edilmektedir.

Kamu düzeni, toplum içinde yaşayan fertlerin kamu yararına olarak uymak zorunda oldukları kuralların bütünü olup, bu kuralların borç ilişkisi bakımından özelliği, kişisel iradelerini sınırlandırmış bulunmasında gözükmektedir (Esener Turhan, Borçlar Hukuku, 1, Ankara 1969, sh. 203). Bir başka deyişle; genellikle devletin yararına konulmuş bulunmaları nedeniyle bu kurallar tarafların iradelerine karşı korunmaktadır.

Yukarıdaki görüşler birleştirilip incelendiğinde şu sonuca varılabilir; bir kuralın kamu düzeni ile ilgisi, ülkenin sosyal, ekonomik, kültürel ve tarihsel gerçeklerine göre belirlenmelidir. Diğer bir deyimle, sözü edilen gerçekler kuralın vazgeçilmezliğini, toplumsal yararını ve hukuk düzeninin korunmasına yönelik amacını ortaya koyuyorsa, kuralın kamu düzeni ile ilgisi kabul edilmelidir.

Özel hukukta kamu nitelikli kurallar genellikle aile, miras ve eşya hukukunda yer almakta, ayrıca Gümrük Kanunları, Vergiye İlişkin Mevzuat, Nesebe ilişkin Mevzuat vb. Türk Hukuku açısından kamu düzeninden sayıldığından devletin müdahalesine açık olarak değerlendirilmektedir. (Yargıtay 15. HD'nin 31/03/2016 gün ve 2016/895 E., 2016/2050 K.. 12/05/2014 gün ve 2014/2183 E., 2014/3226 K. Sayılı kararları)

Herhangi bir hukuki işlemin geçerliliği için belirli şartlar arandığında, bu geçerlilik şartları ile hukuki işlemin tarafları ve/veya kamu düzeni korumaktadır. Hukuki işlemlerin geçerlilik şartlarından kamu düzenini korumak için öngörülenlerin, en azından kamu düzenini ilgilendirenlerin eksikliği kesin hükümsüzlük sebebi olarak karşımıza çıkar.

Diğer bir ifade ile kesin hükümsüzlük; var olmamasının yaratığı sonuçların kamu düzeninde olumsuz etkiler yaratacağı kabul edilen geçerlilik şartlarının eksikliği hali için öngörülmüş bir hükümsüzlük müeyyidesidir. Bu nedenle, kesin hükümsüzlük müeyyidesi, kamu yararı düşüncesi esas alınarak düzenlenmiştir.

Hukuki işlemlerin geçerliliği için aranan şartlardan hangilerinin kamu düzenini korumaya yönelik olduğunu, bu geçerlilik sebeplerinden hangilerinin kamu düzenini ilgilendirdiğini tespit, bir hukuk politikası tercihidir. Herhangi bir geçerlilik şartının eksikliğinin ne tür bir geçersizlik yaratacağının ilgili yasal düzenlemede açıkça belirtilmiş olması, kesin hükümsüzlük halinin belirlenmesinde kolaylık sağlar.

Geçerlilik şartının ihlalinin sonuçlarının düzenlenmediği durumlarda, geçerlilik şartı öngören hükmün yorumu ile bu konuda bir sonuca varılabilir. (Türk Özel Hukuku Cilt-I Temel Kavramlar ve Medeni Kanunun Başlangıç Hükümleri, Mustafa Dural/Suat Sarı, ... - 2015, s.222)

Şayet sözleşme, kamu düzeni koyan bir hükme aykırı ise, esasen durum emredici hukuk kuralına aykırılık olarak nitelendirilebilir. Fakat ortada herhangi somut bir emredici hüküm bulunmasa dahi, yapılan bir sözleşme kamu düzenini ihlale yönelikse, bu sebeple hükümsüzlük yaptırımı ile karşılaşır. Kamu düzeni kavramı ise belirlenmesi güç bir kavramdır. Toplumun çıkarını koruyan hükümlerle ortaya çıkan hukuki düzenin bütünü kamu düzeni olarak ifade edilebilir. (Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt-I, M. Kemal Oğuzman/ M. Turgut Öz, 11. Bası, ... - 2013, s.85)

Kamu düzeni kavramına ilişkin bu açıklamalar yanında Türk Borçlar Kanunu'nun m.20-25 hükümleri ile getirilen genel işlem koşullarının kamu düzenine ilişkin emredici hükümler olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Nitekim söz konusu hükümlerin kamu düzenine ilişkin olduğu tespit edildiği takdirde bu hükümlerin 6101 sayılı uygulama kanunun 2. Maddesi çerçevesinde 6098 sayılı TBK'nin yürürlük tarihinden önce yapılmış sözleşmelere de etkisi söz konusu olacaktır.

Bu konuda doktrinde Oğuzman/Öz tarafından savunulan görüşe göre; bu hususta en uygun çözümün 6101 sayılı uygulama kanununun 1. Maddesine göre sözleşme hükümlerinin yürürlüğüne getirilen sınırlamaların (yazılmamış sayılma hallerinin ) bu tarihten önceki sözleşmelere uygulanmaması; buna karşılık aynı kanunun kamu düzenine ilişkin 2. Maddesinden yararlanılarak içerik denetimine ve yorum kuralına ilişkin hükümlerin bu eski sözleşmelere de uygulanması gerekir. (Age, s.171)

Banka tarafından verilecek bir krediye hem ipotek vererek hem de kefil olarak teminat vermek isteyen kişiye ipotek senedi tapu sicil müdürlüğünde, kefalet sözleşmesi ise bankada imzalatılmalıdır. Nitekim ipotek vermeyen kişiler kefalet sözleşmesini bankada imzalamaktadırlar. Bir krediye sadece ipotek teminatı veren kişiye tapu sicil müdürlüğünde düzenlenen ipotek senedi içine bir cümle kefalet kaydı eklenerek onun banka kredisine kefil yapılmak istenmesi ipoteğin tesisi amacına aykırıdır. Böyle bir davranışın bir itibar ve güven müessesesi olan bankalar tarafından yapılmış olması hukuk düzenince kabul edilemez.

Somut olayda TBK’nun 21/1 ve 25.maddeleri gereğince hem yazılmamış sayılma (yokluk), hem de mutlak butlan (hükümsüzlük) nedenleriyle hukuki kıymeti bulunmayan ipotek senedinde yer alan kefalet kaydına değer verilmesi mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle 24.04.2006 tarih 3272 yevmiye sayılı ipotek akit belgesinin 5. maddesinde yer alan kefalet kaydının yazılmamış sayılmasının kabulü gerektiği ve usulüne uygun şekilde düzenlenmiş kefalet sözleşmesinin bulunmadığı, davalının kefil sıfatının bulunmadığı kanaatine varılarak davanın reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

KARŞI OY

Dava, davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ... arasında akdedilen genel kredi sözleşmelerine teminat olarak olarak davalıya ait taşınmazda ipotek tesis edilmesi sırasında düzenlenen ipotek akit tablosundaki kefalet şerhine dayalı olarak genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan nakdi ve gayri nakdi alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.

İpotek akit belgesinin 5. maddesinde davalının "ipotek limiti miktarınca müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduğu..." açıkça ifade edilmiştir.

Bu nedenle 18/12/2017 tarihli raporda hesaplanan borçtan davalının müteselsil kefalet hükümleri gereğince sorumlu olduğu gözetilerek davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği görüşü ile sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

BAŞKAN