İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/1176 K.2018/1033

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ...Ticaret LTD.ŞTİ' ne 2005-2006, 2007 yılları arasında ticari faaliyetlerinden ötürü ilgili vergi dairesi tarafından vergi tahakkuk ettirilmiş, tahakkuk eden verginin bir bölümü ise ... Dış Ticaret LTD.ŞTİ tarafından ödenmemiştir, ... LTD.ŞTİ'nin vergi borcunun ödenmesini teminen şirketin vergi borcu ... numaralı "Bazı alacakların Yeniden Yapılandırılması Hakkında Kanun" uyarınca yeniden yapılandırılmıştır.

Yukarıda belirtilen yeniden yapılandırma uyarınca ... ve ... ortağı olduğu Arsel Ltd.Şti'nin borcu yaklaşık 1.800.000,00 TL olarak yeniden yapılandırılmış ve taksitlere bağlanmıştır. İcra takibi ve itirazın iptaline konu olan ve ... tarafından ... Ltd. Şti adına (diğer ortak ...) %50 hissesine düşen (Vergi borcu dahil) yapılan ödemelere ilişkin. Yukarıda özetlenen vergi ödemelerine ilişkin alındı makbuzunu delilimiz olarak mahkemenize sunulmaktadır.

Bu ödemelerin de görüleceği üzere ödenen toplam vergi 46.654.94 TL olup bunun %50 'si olan 23.327,47 TL davalı adına ödenmiştir. Yukarıda izah edilen nedenlerle davalı tarafından ... 1. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapılmış olan itirazın iptali ile takibin devamına, davalı tarafından % 20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini dava ve talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Alacaklar 5 yıllık zaman aşımına uğramış ve davalı müvekkilinin sorumluluğu ortadan kalkmıştır. Davacı zaman aşımına uğramış bir alacağın tahsilini talep etmektedir. Alacaklı söz konusu alacağın varlığını söz konusu borucun hala devam ettiğini ispatlamak zorundadır. Vergi borcunun şirket ortaklarından talep edilebilmesi için öncelikle şirket tüzel kişiliğine karşı başlatılan takibin semeresiz kalması gerekmektedir.

Yukarıda arz ve izah olunun nedenlerle ve sayın hakimliğinizce resen göz önünde bulundurulacak nedenlerle, zaman aşımına uğramış alacağa ilişkin olması sebebiyle usulden reddine, davacı aleyhine %20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, limited şirket ortaklığından kaynaklı şirketin vergi (kamu) borçlarının davacı ortak tarafından ödenmesi nedeniyle diğer ortak olan davalıdan ortaklık payı oranında rücuen tahsili istemiyle başlatılmış icra takibinde itirazın iptali ile takibin devamına ilişkindir. Davacının bildirdiği delil ve belgeler getirtilerek dosya içerisine alınmış; dosya kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Alınan bilirkişi raporunda özetle;

"Kamu borçlarından kanuni temsilcilerin sorumlu tutulabilmeleri için öncelikle asıl kamu borçlusunun yani şirketin takip edilmesi ve takibin sonuçsuz kalması yada sonuçsuz kalacağının anlaşılması gerekir. Daha açık bir deyişle kamu alacaklısı öncelikle şirketi kamu borçları için takip edecek ve kamu alacağının şirketten tahsil edilememesi yada bu durumun anlaşılması halinde kanuni temsilcinin sorumluluğuna gidilebilecektir.

İflas ve tasfiyeden önce şirketin borcunu karşılayacak varlığın olmadığı, takiplerin sonuçsuz kalmasından ve ayrıca hiçbir bankada alacak bakiyesinin bulunmamasından anlaşılması halinde, tasfiyenin sonucunun ve aciz vesikasının alınmasının beklenmesine gerek yoktur. AATUHK mükerrer m.35/1 hükmünde "tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacakları" denilmek suretiyle bu husus açıkça ifade edilmiştir.

Somut olayda, dava konusu kamu borcunun, idare tarafından şirketten tahsil edilemeyip davacıdan tahsil edildiği ve yine dava konusu şirketin ticaret sicil müdürlüğü tarafından, faaliyetinin olmaması nedeniyle, re'sen terkin edildiği hususları dikkate alındığında; şirketin dava konusu borcu ödeyebilecek durumda olmadığı sonucuna varılmaktadır.

Bu nedenle davalı tarafın öncelikle şirkete karşı takip yapılması ve takibin semeresiz kaldığının ispat edilmesi gerektiği yönündeki iddiası yerinde olmamaktadır.

Bütün bu hususlar dikkate alındığında,

-... Kurumlar Vergi Dairesinin kayıtlı mükellefi iken 01/07/2012 tarihinde Mecidiyeköy Vergi Dairesine nakil giden ... vergi kimlik numaralı ... LTD.ŞTİ'nin ortaklarının %50'şer hisseli ... ve ... olduğu,

-Şirket Ortakları ... ve ...'nun şirketin borçlarından dolayı sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu oldukları,

-... LTD.ŞTİ'nin ... Kurumlar ve Nakil Vasıtaları Vergi Daireleri ve AHL. Gümrük Saymanlık Müdürlüğüne olan borçları 6111 ve 6552 sayılı kanun kapsamında yapılandırılarak ödendiği,

-Bu borçların 6183 sayılı AATUHK'nun 102.maddesine göre zamanaşımına uğramadığı, ... Asliye 29. Ticaret Mahkemesinin ... Esas nolu kararında da bu miktarlar üzerinden takibe devam edilmesine karar verilmesi dikkate alındığında, mükerrer takip ve tahsilatın bulunmadığı,

-Dava dışı ... LTD.ŞTİ'ne ait 4. Taksit tutarı olan 46.654,92-TL'lik vergi borcunun davacı ... tarafından kendi adına kayıtlı olan Kredi kartından ödendiği, %50 hisseli şirket Ortağı olan davalı ...'nın bu tutarın 23.327,47-TL'lik kısmından sorumlu olduğu kanaati oluşmaktadır".

Tespitlerine yer verildikten sonra açıklanan nedenlerle; davacının davalıdan (dava değeri) 23.327,47-TL alacaklı olduğu rapor edilmiştir.

Konuya ilişkin emsal nitelikte Yargıtay 11. HD'nin 22/09/2016 tarih 2015/15267 esas, 2016/7421 karar sayılı kararı şu yöndedir:

"Dava, limited şirketin kamu borçlarını ödediğini iddia eden ortağın diğer ortaklardan rücuen tahsili istemine ilişkindir. Davacı vekili müvekkilinin dava dışı ... Dış Tic. Ltd. Şti'nin ortağı ve yetkilisi iken sahip olduğu hisseleri 01.05.2008 tarihinde davalı ortak ...'ya devretmesine rağmen söz konusu devrin pay defteri ve ticaret siciline tescil ettirilmemesi nedeniyle şirketin ödenmeyen vergi ve SGK borçlarından dolayı kanuni takibata maruz kaldığını, 6111 sayılı Yasa'dan yararlanarak Maliye ve SGK'ya ödemeler yaptığını iddia ederek 30.12.2014 tarihli dilekçe ekinde ödeme dekontlarını ve diğer belgeleri ibraz etmiştir.

Tüzel kişi mükelleflerin kamu alacaklarından kaynaklanan yükümlülüklerinin yerine getirilmesinden kanuni temsilcileri sorumlu tutulmuştur. Ancak, vergi borcunun temsilciden istenebilmesi için öncelikle temsil edilen tüzel kişiden talep edilmesi ve bu tüzel kişinin ödeme kabiliyetinin olmadığını gösteren “aciz vesikasının” düzenlenmiş olması gerekmektedir. (6183 SK.m.75).

Limited şirketlerde kanuni temsilciler şirket müdürleri ise de getirilen bir düzenleme ile kanuni temsilciye ilaveten ortaklar da kamu borcundan sorumlu tutulmuştur. Buna göre limited şirketin malvarlığından tahsil edilemeyen kamu alacakları ortaklardan, ortaklık payı oranında istenebilecektir (6183 SK. m.35).

Temsilcinin ödediği vergi için asıl mükellefe rücu etme hakkı bulunmaktadır (213 sayılı VUK. M.10). Dolayısıyla yukarıda belirtildiği üzere tüzel kişi temsilcileri, ödedikleri kamu alacağının “tamamını” öncelikle asıl mükelleften rücuen talep edebilirler.

Kanuni temsilcilerin asıl mükellef dışındaki diğer sorumlulardan talepte bulunabilmesi için öncelikle bu kamu alacağının asıl yükümlüden tahsilinin mümkün olmaması gereklidir. Zira asıl yükümlüsünden tahsili mümkün olduğu halde bu alacağı kamu idaresine ödeyen kanuni temsilcilerin, asıl yükümlü dışındaki diğer sorumlulardan rücuen talepte bulunmaları mümkün değildir.

Ödenen kamu alacağının asıl yükümlüden tahsil imkanı bulunmadığı anlaşıldıktan sonra, diğer yükümlülerden rücu oranının ne olacağı konusunda ise bir ayrıma gidilmelidir. Buna göre limited ve kolektif şirketlerde temsilcilerin kamu alacaklarından sorumluluğu ortaklık sıfatına bağlı olduğundan, bu kişilerden ancak ortaklık payları oranında rücuen talepte bulunulabileceği kabul edilmelidir. Diğer bir deyişle limited ve kolektif şirketlerde kamu alacağından her ortak kendi payı oranında sorumlu olup payı haricinde ödediği kısım için diğer ortaklara rücu edebilir.

O halde, mahkemece, davacının ödediğini iddia ettiği vergi ve SGK borçlarının ödendiği tarihte şirketin ödeme gücünün bulunup bulunmadığı ilgili kurumlardan sorulup araştırılarak ve gerektiğinde şirketin defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, şirketin anılan tarihlerde ödeme gücünün olmadığının anlaşılması halinde ise ödeme makbuz ve belgelerini davacının ibraz ettiği de gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmek gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir".

Bilirkişi raporunda davacının belirttiği ve sunduğu delillerin incelendiği davalının herhangi bir delil sunmadığı gibi böyle bir davalı delilinin incelenmesi de söz konusu değildir.

Esasen bilirkişiler tarafların ortağı olduğu limited şirketin ticari defter ve belgelerini incelemeksizin, yalnızca vergi mükellefiyeti kaydının belli bir tarihte sona ermiş olması nedeni ile bu sonuca varmışlardır. Ancak davacı taraf dava dilekçesinde dava dışı (ortağı olduğu) limited şirketin ticari kayıtlarını delil olarak dayanmakla birlikte bu delilleri dosyaya sunmamıştır.

Davalı da aynı şekilde davada üçüncü kişi konumundaki limited şirketin ticari kayıtlarını sunmamıştır. Ancak bilirkişilerin raporlarında da belirttikleri üzere söz konusu kamu alacağının öncelikle limited şirketten tahsil edilmesi veya tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması gerekmektedir.

Bu nedenle davada üçüncü kişi konumundaki limited şirketin ticari defter ve kayıtları incelenmeksizin ve şirkete kayıtlı banka hesapları, taşınır taşınmaz mal varlığı, alacak ve borç tutarı tespit edilmeden ve bu tespitlerin yapılabilmesi için ticari defter ve kayıtları incelenmeden kamu alacaklarının şirketten tahsil edilemeyeceği sonucuna varılması ve bu suretle davacı ortak tarafından doğrudan sorumluluk nedeni ile ödenen kamu borçlarının diğer şirket ortağı olan davalıdan ortaklık payı oranında rücuen tahsili mümkün olmayıp bu hususun ispatı bakımından ispat yükü davacıda olmakla birlikte şirketin ticari defter ve belgelerinin bulunduğu

yerleri mahkememize bildirmekle yükümlüdür. Mahkememizce üçüncü kişi konumundaki limited şirketin ticari defter ve belgelerinin HMK 278/4 maddesi uyarınca yerinde incelenmesine karar verilmiştir. Dolayısıyla davacı yahut davalı, (dava dışı) limited şirketin defter ve kayıtlarını ibraz etmeli yahut yerlerini bildirmelidir.

Bu nedenle bilirkişilerin rücuen tahsil isteminin yasal zemini bulunduğu yönündeki tespitlerine katılmak mümkün olmayıp bilirkişi heyetinin varmış olduğu sonuç ve kanaat, ancak dosyaya sunulan diğer delil ve belgeler ile yapılan sınırlı inceleme sonucu varılan bir kanaattir. Kaldı ki limited şirket faal alıp, ticaret sicilinden terkin edilmediği gibi tasfiye halinde de değildir.

Vergi mükellefiyeti kaydının kapatılması, şirketin tüzel kişilinin devam ettiği ve bu doğrultuda hakları kazanmaya, borç altına girmeye ehil olduğu anlamına gelmektedir.

Sonuç olarak; dava dışı limited şirketin ticari defter ve kayıtları ibraz edilmeksizin veya yerleri bildirilmeksizin yapılan inceleme yeterli olmayıp kamu alacaklarının asıl sorumlusu olan limited şirket tüzel kişiliğinin mal varlığının kamu borçlarını ödemeye yetecek nitelikte olup olmadığı,

6183 sayılı yasanın mükerrer 35/1 madde hükmünde belirtilen "tahsil edilemeyeceği anlaşılan" şeklindeki yasal zeminin bulunup bulunmadığının tespit edilemediği bu yönde iddia sahibi davacıya ön inceleme aşamasında (HMK 140/5 maddesi gereğince) sunmadığı delil ve belgeleri sunmak yahut başka yerden getirtilecek delil ve belgelerin getirtilmesi amacıyla gerekli açıklamayı yapmak üzere kesin süre verilmiş olmasına rağmen bu süre içerisinde de dava dışı şirketin ticari defter ve belgelerini davacının sunmaması veya yerlerini bildirmemesi nedeniyle iddiasını yasal ve yeterli delillerle kanıtlayamadığı sonucuna varılarak ispatlanamayan davanın

reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır