İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/206 K.2021/279

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Nitelikteki Komisyonculuk Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Taraflar arasında 04/04/2012 tarihli Çözüm Ortağı Mobil Ödeme Sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşme konusunun mobil satış ve pazarlama hizmetine davalının aracılık etmesi, yapılan satıştan elde edilen gelirden davalının kendisine ait olan komisyonu alarak geri kalan kısmı ödemesi olduğunu, faaliyet konusunun;

cep telefonlarının SMS sistemi üzerinden dijital oyunların, oyun içi ürün kodlarının satış ve dağıtımı olduğunu, bu sistemde herhangi bir cep telefonu abonesi telefonundan SMS ile davacıya tahsisli SMS hattına herhangi bir oyun ürün kodunu yazıp mesaj gönderdiğinde müşteriye 16 haneli alfanumarik kod şeklinde talep ettiği oyun kodu SMS ile gönderilmekte, ürün kodunun ücreti müşteri cep telefonu faturasına yansıtılmakta, fatura bedeli müşteri tarafından GSM şirketine ödendiğinde GSM operatörü ve varsa aracı komisyonları, vergiler vs. mahsup edilerek kalan ücretin kendilerine ödendiğini,

davalının ise sözleşmeye göre dava dışı ... şirketi ile arasındaki ilişki veya iştirak konumundan dolayı oyun kodlarının ... aracılığı ile ... müşterilerine, müşterilerin cep telefonları üzerinden satılıp dağıtılmasına, komisyon karşılığı aracılık etmekte olduğunu, davalının 20/10/2015 tarihinden itibaren satışlar hakkında bilgilendirmede bulunmadığını, sözleşmeden doğan borçlarını ifa etmediğini, tahsilat ve komisyon tutarları hakkında bilgi vermediğini, herhangi bir ödeme yapmadığını,

sözleşme kapsamında tahsilat ve komisyon faturası toplamı 901.315,65 TL beklenen tahsilat tutarı 585.855,17 TL ve beklenen komisyon faturası 315.460,48 TL şeklinde hesapladıklarını, sözleşmeye göre prim ödemesinin ... aracılığıyla satışı yapılan ürünlerin bedellerinin ancak ... tarafından bilfiil tahsil edilmesine bağlı olduğunu, ... tarafından yapılan satışlarda gerçekleştirilen tahsilat miktarı hakkında ise davalının sözleşmeye aykırı şekilde vermediğini, ...tarihinde ...

28.Noterliğinin .. yevmiye nolu ihtarnamesini gönderdiklerini, davalı tarafından ... tarihinde ... 18. Noterliğinin ... yevmiye nolu cevabı ihtarname gönderildiğini, davalının cevabi ihtarnamesinde sözleşmenin Nisan 2015 tarihinde feshedildiğini, o tarihten bu yana davacı şirketten hiçbir hizmet almadığını beyan ettiğini, sözleşmenin feshedilmemiş olduğunu, sözleşmenin feshine ilişkin ihtar, ihbar, protokol vs. ibraz edilmediğini,

davacı ve davalı şirket defter ve kayıtlarının incelenerek sözleşme kapsamında muaccel ve müeccel tahsilat ve komisyon tutarlarının net olarak ödenmesi gereken prim miktarının ve temerrüt tarihinden itibaren işlemiş/ işleyecek olan en yüksek ticari temerrüt faiz oranı ile hesaplanacak faizlerinin tahsilini talep ettiklerini, fazlaya dair talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydıyla şimdilik sözleşme konusu hak edişlerden 10.000,00 TL' nin temerrüt tarihinden itibaren işlemiş ve işleyecek olan en yüksek ticari temerrüt faizi ve tüm ferileriyle beraber davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Sözleşme konusunun davacının mobil ödeme işlemlerini, kendileri tarafından hazırlanan yazılım aracılığıyla ... sistemi üzerinden gerçekleştirmesi olduğunu, ... tarafından müşterilerden tahsilatı gerçekleştirilen tutarlar üzerinden belirlenen komisyon oranlarına göre yapılacak hesaplama neticesinde davaıya prim ödemelerini yapacaklarını, prim ödemelerinin yapılabilmesi için de öncelikle ... tarafından müşterilerden tahsilatın gerçekleştirilmesi ve buna bağlı olarak da kendilerine hak edişlerin ödenmiş olması gerektiğini,

sözleşmenin 10.maddesi ile doğabilecek ihtilaflarda ...' un usulüne uygun tutulmuş defter ve kayıtları ile bilgisayar kayıtlarının HMK kapsamında muteber, bağlayıcı ve kesin delil teşkil edeceğini kararlaştırmış bulunduklarını, 6100 sayılı HMK' nın 61.vd.

Maddelerine istinaden davanın ...' ye ihbar edilmesini, sözleşmenin 2015/ Nisan ayı itibariyle hüküm doğurmak üzere feshedilmiş olduğunu, fesih tarihinden sonra hiçbir ticari ilişkinin vaki olmadığını, bazı ödemelerin daha sonra yapılmış olmasındaki tek sebebin ...' un mal ve hizmet bedellerini müşterilerden geç tahsil etmiş olmasından ibaret olduğunu, en son Nisan/ 2015 yılına ait tahsilatların ödemelerinin yapıldığını, sözleşme kapsamında ... tarafından bilfiil müşterilerden yapılan tahsilatlara ilişkin herhangi bir bilgisinin bulunmadığını,

... tarafından bilfiil yapılan tahsilatlar üzerinden gerekli tüm prim ödemelerini zamanında ve eksiksiz davacıya yapmış olduklarını, 16/10/2015 tarihli ödemelerinden sonra davacının herhangi bir alacağının kalmadığını, satışı yapılan mal ve hizmetlere ilişkin mal veya hizmet bedellerinin tahsil edilmemiş olmasından sorumlu olmadıklarını, sözleşmenin 8.maddesinin davacı şirketin sözleşmenin yürürlükte kaldığı süre boyunca sözleşme konusu mobil ödeme hizmetleri ile ilgili faaliyetlerinde şirketlerine rakip olan veya benzer alanda faaliyet gösteren bir firma ile akdi ilişki kurmasını önlediğini,

davacının mobil ödeme konusunda kendilerinden aldığı hizmeti 2015/ Nisan ayından önce veya sonra başkaca bir firmadan alıp almadığı, almışsa hangi tarihten itibaren almaya başladığının tespitinin, sözleşmesel ilişkinin ne zamana kadar sürdüğü hususunda karine oluşturacağı, davacıya hiçbir borcu bulunmadığını, davanın ...' ye ihbarına, haksız ve yasal dayanaktan yoksun davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Bilirkişi heyeti tarafından mahkememize sunulan 18/07/2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle: Davacı ve davalı arasında Çözüm Ortağı Mobil Ödeme Sözleşmesi imzalandığı konusunda uyuşmazlık bulunmadığı, söz konusu sözleşme incelendiğinde, tedarikçi durumunda bulunan davacının, sağladığı bilgisayar uygulamalarının satış ve bedelini tahsil konusunda davalının yükümlülük altına girdiği ve sözleşmenin komisyon sözleşmesi niteliği gösterdiği,

davalının, sözleşmeye göre satışına aracılık ettiği ve satışını temsilen gerçekleştirdiği uygulamaların ücretini kendi programı ile tahsil edecek, belli oranda ücret (komisyon) alarak ve bakiyesini davacıya aktaracağı, sözleşme ilişkisinin başladığı ve bir süre devam ettiği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı,

davacı tedarikçinin, ürünlerinin bir kısmının davalı tarafından dava dışı şirket aracılığı ile mobil hatlar üzerinden satışının yapıldığını ancak satış bedellerinin kendisine verilmediğini, bakiye bedel alacağının kaldığını iddia ettiği, davalının ise, borçlarının bulunmadığını, sözleşme ilişkisinin de sonradan fesih yoluyla sona erdiğini ifade ettiği, davacı vekili ... ... nolu telefon numarası aranarak mail yazışmalarında ... uzantılı mail adresinin/ adreslerinin bulunmadığı, yazışmaların @... uzantılı mail adresinden yapıldığı,

“Anlaşma yapılan firmanın neomobile olduğu sözleşme devam ederken firma değişikliğine giderek ... olduğu bu nedenle yazışmaların @... uzantılı mail adresi/adresleri üzerinden yapıldığı belirtildi.” buna istinaden mail incelemelerine devam edildiği, mail incelemelerinde gönderilen mail/maillerin ekinde/eklerinde herhangi bir dosya gönderildiği görülemediği, 1:08 saatinde 26 Kasım 2015 tarihli ... tahsilat hk.

Konulu ... mail adresinden, ... kişisine bilgi kısmında ..., ... mail adres/adreslerinin bulunduğu mail içeriğinde;

"... Bey merhabalar, konu ile ilgili yurtdışından onay bekliyorum, gelir gelmez ödemeyi gerçekleştireceğiz. Finans müdürümüz görevinden ayrıldığı için, süreç uzadı." yazdığı,

1:26 (PM) saatinde 16 Ekim 2015 tarihli ... tahsilat hk. Konulu ... mail adresinden... kişisine bilgi kısmında ..., ..., ...mail adres/adreslerinin bulunduğu mail içeriğinde; “... Hanım Merhaba, bildiğiniz üzere firmamızda bir yapı değişikliği oldu ve mobil ödeme tarafı ayrıldı. Oradaki bilgileri diğer firmadaki arkadaşlarımızdan alıyoruz. Kendilerinden istediğim bilgiye istinaden tarafıma iletilen rakamlar firmanız için toplam tarafınıza ödenecek tutar 334.906-TL ve faturalanacak tutar 168.564-TL olarak gözüküyor. Önümüzdeki hafla içi iş yoğunluğu olarak daha müsait olacağız. Karşılıklı kontrol ederek ilerleyebiliriz. Teşekkür ederim.” yazdığı,

14:57 saatinde 16 Ekim 2015 tarihli ...lu tumerkan.... kişisinden, ... kişisine bilgi kısmında ... kişisinin bulunduğu mail içeriğinde;

“... Bey Merhaba, Bugün tarafınıza 171.854,53 TRL tutarında bir ödeme yapıyor olacağız. Bu ödemeye ilişkin önümüzdeki hafta içerisinde 88.314,41 TRL tutarında fatura düzenliyor olacağız. Saygılarımla,” yazdığı,

Taraf kayıtları üzerinde yapılan incelemede, 16.10.2015 tarihinde ... ödemesi açıklaması ile ... Bankası ... Şubesinde bulunan hesabından ...

Bankası hesabına yukarıda belirtilen 16.10.2015 tarihli 2. mailde geçen tutar kadar 171.854,53 TL ödeme gönderildiğinin tespit edildiği, ayrıca 20.10.2015 tarihinde 04/2015 ... gelir paylaşım bedeli açıklaması ile KDV dahil 88.314,41 TL tutarında ... seri sıra no.lu faturanın düzenlendiğinin tespit edildiği, davacı şirket ve davalı şirketin 2012-2013-2014-2015 yılları ticari defterlerine yasal süresi içinde açılış ve kapanış tasdiki yaptırdığı,

davacı şirket ve davalı şirketin yasal defterleri sahipleri lehine delil teşkil ettiği, davalı şirket tarafından 2012-2013-2014-2015 yıllarında davacı şirkete düzenlenen tüm faturaların davacı ve davalı taraf ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, netice olarak, mevcut dosya kapsamına göre, davacı ve davalı defter kayıtlarında 31.10.2015 itibariyle cari hesap alacağı görünmediği, tedarikçi durumundaki davacının sağladığı ürünler için davalı komisyoncudan talep edebileceği bir ürün bedeli bulunmadığı mütalaa edilmiştir.

Bilirkişi heyeti tarafından mahkememize sunulan 11/02/2019 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle: Davacı ve davalı arasında Çözüm Ortağı Mobil Ödeme Sözleşmesi imzalandığı konusunda uyuşmazlık bulunmadığı, söz konusu sözleşme incelendiğinde, tedarikçi durumunda bulunan davacının, sağladığı bilgisayar uygulamalarının satış ve bedelini tahsil konusunda davalının yükümlülük altına girdiği ve sözleşmenin komisyon sözleşmesi niteliği gösterdiği,

davalının sözleşmeye göre satışına aracılık ettiği ve satışını temsilen gerçekleştirdiği uygulamaların ücretini kendi programı ile tahsil edecek, belli oranda ücret (komisyon) alarak ve bakiyesini davacıya aktaracağı, sözleşme ilişkisinin başladığı ve bir süre devam ettiği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı,

davacı tedarikçinin, ürünlerinin bir kısmının davalı tarafından dava dışı şirket aracılığı ile mobil hatlar üzerinden satışının yapıldığını ancak satış bedellerinin kendisine verilmediğini, bakiye bedel alacağının kaldığını iddia ettiği, davalının ise, borçlarının bulunmadığını, sözleşme ilişkisinin de sonradan fesih yoluyla sona erdiğini ifade ettiği, davacı şirket ve davalı şirketin 2012-2013-2014-2015 yılları ticari defterlerine yasal süresi içinde açılış ve kapanış tasdiki yaptırdığı,

davacı şirket ve davalı şirketin yasal defterleri sahipleri lehine delil teşkil ettiği, davalı şirket tarafından 2012-2013-2014-2015 yıllarında davacı şirkete düzenlenen tüm faturaların davacı ve davalı taraf ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, netice olarak, mevcut dosya kapsamına göre, davacı ve davalı defter kayıtlarında 31.10.2015 itibariyle cari hesap alacağı görünmediği, tedarikçi durumundaki davacının sağladığı ürünler için davalı komisyoncudan talep edebileceği bir ürün bedeli bulunmadığı mütalaa edilmiştir.

Bilirkişi heyeti tarafından mahkememize sunulan 02/08/2019 tarihli bilirkişi ikinci ek raporunda, kök rapor ve 1.ek raporda belirtilen sonucu değiştirecek bir kanaat oluşmadığı mütalaa edilmiştir. Mahkememiz dosyasının 26/11/2019 tarihli celsesinin 1 nolu ara kararı uyarınca;

Taraflar arasında akdedilen 04.04.2012 tarihli "Çözüm Ortağı Mobil Ödeme Sözleşmesi'nde belirtilen sistemin kurulumu, bu sisteme dayalı ilişkilerin teknik gelişim tarzları ve bu konuda sektörel bilgi sahibi bilirkişi adlarının (en az 3 veya daha fazla) ve telefon numaralarının ...

Rektörlüğünden sorulmasına, akabinde bu konudaki itirazların; spesifik olarak uzmanlık gerektiren ve bu konuda özel uzmanlığı olan teknik kişi ve kişilerin katılımıyla oluşacak yeni bilirkişi kurulu marifetiyle araştırılmasına, bu suretle davacının hukuki dinlenilme hakkının kısıtlanmamasına, dosyanın ... tarafından bildirilecek iki sektörel bilirkişi, iki mali müşavir ve bir ticari sözleşmeler uzmanından oluşacak yeni kurulacak bilirkişi heyetine tevdiine karar verilmiş olup yeni heyetten yeni bir bilirkişi raporu alınmıştır.

Bilirkişi heyeti tarafından mahkememize sunulan 15.01.2021 teslim alınma tarihli bilirkişi raporunda özetle: Davacı ile davanın ihbar edildiği ... şirketi arasında doğrudan bir ticari ilişki olmadığı, ticari ilişkinin davacı ile davalı arasında ve davalı ile ... arasında olduğu, davacı ile davalının yasal defterlerinin borç/alacak yönünden cari hesap bakiyesinin sifir olduğu yönünde örtüştüğü, davanın ihbar olunduğu ... şirketi nezdindeki davalı cari hesabı ile davalı nezdindeki ... cari hesap kayıtları, ... ile davalı arasındaki tüm ticari ilişkileri kapsadığı,

davacının huzurdaki taleplerini kesin ve net bir şekilde hesaplamaya yarar bir şekilde kayıt düzeninin olmadığı, davalı ... firmasının davacı şirket gibi mobil ödeme sözleşmesi düzenlediği başka firmaların da olduğu, bu şirketlerden hangisi ile ne kadar iş ve işlem yapıldığı ve ... dan hangi firma için ne kadar ödeme alındığı hususunda açıklık olmadığı, bu nedenle yasal defter kayıtları üzerinden davacının huzurdaki talepleri yönünden kesin ve net bir hesabın yapılamadığı, heyette bulunan teknik bilirkişiler tarafından da davacının huzurdaki taleplerine yönelik olarak teknik yönden kesin ve net bir tespitin yapılamadığı,

bu yönden de dava konusu talepler yönünden alacağın varlığı hususunda bir hesaplamanın yapılamadığı, davacının iddia ve talep ettiği alacaklarının varlığını ispat edemediği (ispata muhtaç olduğu) mütalaa edilmiştir.

Dava, Çözüm Ortağı Mobil Ödeme Sözleşmesinden kaynaklı hakedişlerin davalı aracı firmadan tahsili ile çözüm ortağı niteliğindeki davacıya ödenmesi istemine ilişkindir.

Tüm dosya kapsamı, taraf beyanları ve mevcut delilleri, yukarıda özetlenen bilirkişi raporları ile birlikte dosya içerisinde mevcut tüm belgeler değerlendirildiğinde;

Taraflar arasında düzenlenen Çözüm Ortağı Mobil Ödeme Sözleşmesi hükümleri kapsamında, SMS veya web tabanlı ürün satışının yapılması için ürün kodlarının davacı tarafından davalıya iletildiği, davalı aracılığıyla iletilen ve müşteriler tarafından satın alınan ürünlerin ödemesinin ihbar olunan operatör şirket tarafından alındığı, yapılan ödemenin -ihbar olunan şirketin payının düşülmesi suretiyle- davalıya aktarıldığı, aktarılan tutarın davalıya isabet eden miktarı düşülerek davacıya ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı taraf, ürünlerinin bir kısmının davalı tarafından -ihbar olunan operatör şirket aracılığı ile- satışının yapıldığını, dava dışı şirket tarafından gelen ödemelerin bir kısmının kendilerine bildirilmediğini, bu yüzden fatura düzenlenemediğini ve buna ilişkin bakiye satış bedelinin kendisine verilmediğini iddia etmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 5. Maddesinde, davacı üzerinden temin edilen müşterilerin faaliyetleri dolayısıyla, davalının, dava dışı operatör şirket tarafından bilfiil tahsilatları gerçekleştirilip bedelleri davalıya tamamen ödenmiş olmak kaydıyla münhasıran bu işlemler dolayısıyla davacıya EK 3'deki tabloda belirlenmiş esaslara göre prim ödemesi yapacağı, ayrıca ödemenin yapılabilmesi için öncelikle dava dışı operatör şirket tarafından müşterilerden tahsilatın gerçekleştirilmesi ve buna bağlı olarak da davalının hak edişinin ödenmesinin esas olduğu hususları hüküm altına alınmıştır.

Dosya kapsamında bilirkişi incelemeleri yaptırılmış, tarafların ve dava dışı operatör şirketin ticari defterleri incelenmiş, görevlendirilen ilk bilirkişi heyetinden kök rapora ek olarak iki ayrı rapor daha alınmış, bu kapsamda tarafların rapora karşı beyan ve itirazlarının değerlendirilmesi sağlanmış, itirazların detaylı karşılanabilmesi amacıyla iki teknik bilirkişi, iki mali müşavir ve bir sözleşme uzmanından oluşan bilirkişi heyetinden de ayrıca rapor alınmıştır.

Yaptırılan bilirkişi incelemelerinde de belirtildiği üzere, davalıya dava dışı operatör şirketten gelen ödemelerin tamamının davacıya ait ürünlere ilişkin olmadığı, davalının tedarikçisi olan ve mobil ödeme sözleşmesi düzenlediği davacı şirket dışında başkaca şirketlerin de bulunduğu, davacıya ait olan ödemelerin davalının kendi komisyonunu kestikten sonra davalı tarafından davacıya aktarıldığının tespit olunduğu, bu kapsamda davacıya bildirilmemiş tutarın bulunmadığı,

dava dışı şirket tarafından davalıya toplam ödenen ve bu kısımdan da davacıya yapılan ödemeler dışında kalan miktarın davacıya ait ürünlerin satışından kaynaklandığı iddiasının somutlaştırılamadığı, davacıya bildirilmediği iddia olunan tutarlara ilişkin herhangi bir bilgi, belge, kayıt ya da başkaca emarenin tarafların ve dava dışı şirketin ticari defter ve kayıtlarında yer almadığı, dosya kapsamındaki mevcut bilgi ve belgelerde de buna ilişkin kesin bir delilin tespit olunmadığı, alacağın varlığı noktasında teknik yönden de net bir tespitin ve hesaplamanın mevcut belgelerle mümkün olmadığı,

mevcut durumun aksini ispatlar kesin bir delilin dosyada bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan tüm bu hususlar doğrultusunda ispatlanamayan davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... Hakim ...