İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/520 K.2021/896

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili ... maliki olduğu, ... Mahallesi ...

Caddesi No: ... adresinde bulunan binanın giriş katını kafe olarak işlettiğini, kafenin hemen bitişiğinde yine kendisine ait taşınmazı da bakkal olarak işlettiğini, müvekkili bahse konu kafenin işletmesini 2020 yılının Şubat ayında ''...'' isimli ... bir vatandaşı üçüncü bir şahısa devrettiğini, devralan tarafından 2 aylık deneme süresi talep edilmiş bu sebeple müvekkil ve devralan arasında güven ilişkisine dayalı sözlü anlaşma yapıldığını, ancak tüm dünyada ve ülkemizde baş gösteren COVİD-19 virüs salgını sebebiyle alınan önlemler doğrultusunda tüm kafeler kapatıldığından devir işlemleri resmi olarak gerçekleştirilemediğini,

01/06/2020 tarihinde yasakların kalkması üzerine bahse konu kafe, müvekkil tarafından 05/06/2020 tarihinde tekrar işletmeye açıldığını, bu süre zarfından kafe müvekkil ve çocukları tarafından işletildiğini, 19/08/2020 tarihinden teftişe gelen ... görevlilerince önce yan tarafta bulunan bakkal kontrol edilmiş ardından kafe de teftiş edildiğini, görevlilerin elektrik şalterini indirmeleri üzerine çay kazanı ve 3 lambanın gücünün kesilmemesinden bahisle harici hat kullanma iddiasıyla tutanak düzenlendiğini, bunun üzerine kafe içerisinde bulunan çalışan veya çalışmayan tüm elektrikli aletlerin güç listesi çıkarıldığını,

görevlilerce bütün aletler 7/24 sürekli çalışıyormuş gibi değerledirilip 16.650 watt gibi bir rakam tespit edildiğini, bütün elektrikli aletlerin aynı anda çalışmasının imkanı bulunmadığını, tamamının bir anda çalışması halinde elektrik tesisatını yakacak bir enerji ortaya çıkaracağını, görevlilerce gerçeğe aykırı olarak hazırlanan bu tutanağı kabul etmediklerini, görevlilerce sadece güç kesintisi yaşamayan elektrikli aletlerin listesi çıkarılması gerekirken usulsüz bir şekilde kafede ki tüm elektrikli aletlerin 7/24 çalışıyormuş gibi hesaba katılması usul ve yasaya aykırı olduğunu,

düzenlenen tutanağa göre 21/02/2020 - 19/08/2020 (181 gün) tarihleri arasında ki 6 ay kaçak kullanım iddiasıyla 54.347,86 TL tutarında astronomik bir fatura çıkarıldığını, pandemi döneminde Cumhurbaşkanlığının 2020/4 genelgesine istinaden İçişleri Bakanlığı tarafından alınan önlemler kapsamında kafe, 22 Mart 2020 tarihinden 5 Haziran 2020 tarihine kadar kapalı kaldığını, işletmenin bu tarihler arasında kapalı olması nedeni hiç elektrik tüketimi olmadığını, yaklaşık 3 ay kapalı olan bir işletmeye 6 aylık ceza kesilmesi de hakkaniyete aykırı olduğunu,

02/09/2020 tarihinde faturaya itiraz edilmiş ve kuruma fatura tutarının nasıl tespit edildiği sorulmuş ancak, kurum tarafından tarafımıza herhangi bir cevap verilmediğini, usulsuz kullanım iddiasına ilişkin tutanaktan bir ay önce yani Temmuz ayında yapılan teftişte herhangi bir usulsüz kullanım tespit edilmediğini açıklanan nedenlerle usule aykırı şekilde tutulan tespit tutanağının iptalini, müvekkili kaçak kullanım sebebi ile kesilen fahiş miktardaki para cezasının ortadan kaldırılmasını, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Davacı vekilinin iddiaları hukuki dayanaktan yoksun olup, haksız davanın reddi gerektiğini, huzurdaki dava açılmadan önce ticari davalarda zorunlu arabuluculuk şartının yerine getirilmemesi sebebiyle davanın reddi gerektiğini, müvekkili şirket kayıtlarında yapılan incelemede ... tesisat numarasına ait ... Mahallesi ...

Caddesi No:69/A ... adresinde 19.08.2020 tarihinde yapılan kontrollerde, ... seri numaralı ve ... markalı sayaçta ''harici hat vasıtası ile tesisata kayıtlı Sayaç Haricinde kaçak elektrik kullanımı yapıldığı'' tespit edilerek davacı adına H/329830 seri numaralı kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı düzenlendiğini, kaçak tahakkuk hesabı yapılırken, zabıt tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri dikkate alındığını,

H/329830 seri numaralı kaçak elektrik zaptına istinaden harici hatta tespit edilen cihazların gücüne göre 19.08.2020 ile 21.02.2020 tarihleri arasında 180 gün × 16,65 kW × 9,6 saat = 28.771 kWh karşılığı 54.347,86-TL kaçak tahakkuku hesaplandırılarak tahakkuklandırıldığını, H/329830 nolu kaçak tespit tutanağı ve tahakkuku Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine göre ''harici hat ile yapılan hesaplamada harici cihazların güç değerleri dikkate alınarak'' yapıldığından davacı vekilinin iddialarının aksine tutanakta ve hesaplama bilgilerinde hata bulunmadığını,

davacının bir önceki olan 10.03.2017 tarihli H/016467 seri numaralı kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı da eklenildiğini, 10.03.2017 tarihli zabıt tespitinde de ''harici hat vasıtası ile tesisata kayıtlı sayaç haricinde kaçak elektrik kullanımı yapıldığı'' tespiti bulunduğunu, davacının mükerrer kaçak elektrik kullandığı tespit edilerek,

hesaplama usulüne uygun şekilde yapıldığını, bu tür kaçak elektrik kullanımları nitelikli kaçak elektrik kullanımlarında olduğunu, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42. ve devamı maddelerine göre davacı tarafın kaçak elektrik tüketimi yaptığı tespit edildiğini, davacı hakkında tutulan kaçak elektrik tespit tutanakları ve yapılan hesaplama yönetmelik hükümlerine uygun olup aksi kabul edilemeyeceğini, davacı tarafından açılan iş bu dava tamamen hukuki dayanaktan yoksun, mesnetsiz ve yersizdir.

Davacı tarafça kaçak elektriğin kullanılmadığı iddia edilmiş fakat dosyasına iddiasını ve tutanakların aksini kanıtlar tek bir delil, elle tutulur bir belge sunulmadığını açıklanan nedenlerle davacının haksız ve mesnetsiz davasının reddine, yargılama gideri ve avukatlık ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, davalı kurumun davacıya düzenlediği kaçak elektrik tahakkuku ve ek tahakkuku nedeniyle takip öncesi menfi tespit istemine ilişkindir.

Dosyanın incelenmesinde; davalı tarafından düzenlenen tüketim faturalarına dayalı açılacak menfi tespit davası öncesi enerjinin kesilmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararın verilmesi talebine ilişkin Mahkememizce 21/06/2021 tarihli ara karar ile talep ve dava dilekçesi ile dosyada mevcut bilgi ve belgeler kapsamında ihtiyati tedbir talep etme yönünden yaklaşık ispat koşulunun gerçekleştiği, davacının ticari işletme aboneliği nedeniyle mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşması,

tamamen imkânsız hâle gelmesi veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağı ihtimali dikkate alınarak 19.08.2020 tarih ve 329831 seri nolu kaçak tespit tutanağına göre davalı tarafından düzenlenen 21.08.2020 tarih ve 31.08.2020 son ödeme tarihli 54.347,86 TL tutarlı faturadan kaynaklı olarak davacının elektrik enerjisinin, dava tarihinden sonraki kullanıma yönelik olarak tahakkuk edecek faturaların ödenmesi koşulu ile tedbiren kesilmemesine dair ihtiyati tedbir kararı verilmiştir.

Mahkememizin görevli olup olmadığının denetimine yönelik, Nispi ticari dava bakımından, davalının ticari şirket olması sebebiyle tacir olduğu konusunda duraksama yoktur. Ne var ki, bu ayrıma göre her iki tarafın, yani davacının da tacir olması zorunludur. 19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile T.T.K.'nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre;

1-Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

2-Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların (iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların) esnaf ve küçük sanatkar, tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Davacı ...' ın gerçek kişi olarak 2020 yılı içerisinde bilanço usulüne göre defter tutan tacir konumunda olduğu anlaşılmış, her ne kadar davacının esnaf odasında kaydı bulunuyor olsa da; ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

21/07/2007 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 18/06/2007 tarihli 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile esnaf ve tacir ayrımına esas sınırlar belirlenmiş olup, bu kararda 213 Sayılı VUK 177.maddesinde belirtilen hallerden 1. ve 3.bendindeki konularda faaliyette bulunanlarda yarısını, 2.benddeki faaliyetlerde bulunanların bu tutarın tamamını aşanların tacir olacağı belirlenmiştir.

Bu haliyle huzurdaki davanın nisbi ticari dava vasfıyla mahkememiz görev alanında kaldığı anlaşılmaktadır.

Dosyanın elektrik mühendisi bilirkişiye tevdii ile, takip konusu borç tutaranın takip tarihi itibariyle yerinde olup olmadığı, davalının belirtilen adreste kaçak usulsüz elektrik kullanıp kullanmadığı, davacının bu eletrik aboneliğinden kaynaklı fatura ettiği ve takip konusu yaptığı, alacağın bulunup bulunmadığı, davacının kaçak/usulsüz elektrik kullanımına dair tespit tutanağının usulüne uygun olup olmadığı, söz konusu kaçak olduğu belirtilen sayacın hangi aboneye ait olduğu, aboneliğin kullanımındaki sayacın abone dışında bir 3.kişi tarafından müdahale edilmesinin mümkün olup olmadığı,

bu kapsamda davalının sayaca müdahalesinin söz konusu olup olamayacağı ve bu kapsamda tarafların iddia ve savunmaları ile uyuşmazlık konuları hakkında bilirkişi incelemesi yaptırılarak bilirkişi raporu aldırılmasına karar verilmiş, Bilirkişi Elektrik Yüksek Mühendisi Prof Dr ... tarafından mahkememize sunulan 22/03/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle: ilgili mevzuat kapsamında meydana gelen olayda Davacı ... isimli şahsın işletmekte olduğu kafe – bakkal ticarethanesinde harici hat kullanmak suretiyle Kaçak elektrik kullandığı tespit edilmiş olup, tüketilmiş kaçak enerjinin bedelinin 38.282,35 TL olduğu'' kanaatine varılmıştır.

Bilirkişi tarafından yapılan hesaplamanın mevzuata uygun olduğu, kurulu güce göre hesaplama yapıldığı, kullanılan enerjinin sayaçtan geçirilmemesi nedeniyle kullanım süresi esas alınarak yapılan kaçak tüketim hesabının uygun olduğu, bilirkişinin raporunun yeterli teknik incelemeye içerdiği ve hükme elverişli olduğu değerlendirilmekle raporun hükme esas alınması yoluyla yazılı şekilde davacının (Menfi tespit talebinin) kısmen kabulü ile, kaçak elektrik kullanımından dolayı davacının davalıya 16.065,51 TL borçlu olmadığının tespitine, 38.282,35 tl'lik bölüme yönelik menfi tespit talebinin reddine, dair aşağıdaki şekilde hüküm vermek gerekmiştir.

Katip ... Hakim ...