İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/560 K.2023/524

Yukarıda açık kimliği yazılı taraflar arasında görülen İTİRAZIN İPTALİ davasının mahkememizde yapılan yargılaması sonunda:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ...Köprüsü ve...Otoyolunun işletmesinin müvekkil şirket tarafından yürütüldüğünü, davalı-Borçlu'ya ait ...,...,...,...,... plakalı araçlarıyla 23.11.2016 ile 04.07.2019 tarihleri arasında 139 kez ücret ödenmeksizin ihlalli geçişler yapıldığını, geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerine, 6001 Sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun’un 30. maddesinin 7. Fıkrası gereğince, ihlalli geçiş tarihinden itibaren on beş günlük süre içerisinde geçiş bedellerini cezasız olarak ödeyebilme imkânı verildiğini, bu süre içerisinde ödenme yapılmaması üzerine,

İstanbul ...icra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası üzerinden alacağının tahsili amacıyla icra takibi başlatıldığını, davalının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun bir şekildeborca itiraz ettiğini, takibin durduğunu, arabuluculuk başvurularının olumsuz sonuçlandığını belirterek itirazının iptali ile takibin devamına, davalının itirazının kötü niyetli ve alacağın likit olması sebebiyle asgari % 20 oranında icra inkâr ve kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davaya cevap verilmemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME

Dava; ticari hizmet satım ilişkisine dayalı borcun (Otoyol Geçiş Ücretleri) ödenmemesi üzerine alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

İtirazın iptali davalarının 2004 sayılı İİK’nın 67/1. fıkrası gereğince Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.

Davacının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile 16.12.2020 tarihinde, davalı aleyhine, 24.843,05.-TL asıl alacak, 1.713,03.-TL işlemiş faiz, 308,40.-TL işlemiş faiz, olmak üzere 26.864,48.-TL toplam alacak üzerinden ilamsız icra takibi başlattığı, (Örnek No:7) ödeme emrinin borçlu/davalıya 31.12.2020 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 06.01.2021 tarihinde hiçbir borcu olmadığını, borcun tamamına, faize ve icra dairesinin yetkisine itiraz ettiğini belirterek takibi durdurduğu, itiraz dilekçesinin davacı/alacaklı vekiline tebliğ edildiğine dair belgeye rastlanmadığı, davacının da 04/08/2022 tarihinde 1 yıllık yasal hak düşürücü süre içinde 26.864,52.-TL toplam alacak üzerinden huzurdaki itirazın iptali davası açtığı anlaşılmaktadır.

Davalı taraf icra müdürlüğüne verdiği itiraz dilekçesinde icra dairesinin yetkisine itiraz etmiştir. TBK.nun İfa yeri başlıklı 89.maddesi gereğince; Borcun ifa yeri, tarafların açık veya örtülü iradelerine göre belirlenir. Aksine bir anlaşma yoksa, aşağıdaki hükümler uygulanır; para borçları, alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yerinde, ifa edilir, hükmü gereğince icra dairesinin yetkili olduğu kabul edilmiş, itiraz yerinde görülmemiştir.

Davalı davaya cevap vermediğinden, taraflar arasında uzlaşılan bir nokta bulunmamaktadır. Çözümlenmesi gereken sorun, davalıya ait araçların ihlalli geçiş yapıp yapmadığı, yapmış ise sayısı ve borç miktarının ne olduğu noktasında toplanmaktadır. Tarafların iddia ve savunmaları, dosyaya sundukları deliller, icra dosyası ile tüm dosya kapsamı ile beraber alınan bilirkişi raporları ve yapılan yargılama sonunda;

Bilindiği üzere ve 10/03/2023 tarihli bilirkişi raporunda da işaret edildiği üzere. HGS ve OGS sistemleri araç içerisinde bulunan (PTT'den veya bankalardan temin edilen) araç içi ünitenin (elektronik etiketin) gişe sahasında bulunan antenler ile elektromanyetik dalga kullanarak haberleşmesi sonucu geçiş ücretinin banka hesabından otomatik olarak düşülmesini sağlayan operatörsüz geçiş ücreti toplama sistemidir.

Bir nevi nakit ödeme yerine bu yolla gişelerde uzun kuyrukların oluşmasını engellemek ve fiziki paranın alınması, taşınması vb. güçlüklerin ortadan kaldırılması amaçlanmaktadır. Sistem şöyle işlemektedir.

Araçlar gişelerden geçerken gişede bulunan alıcı anten araçta bulunan etiketteki çipi okumakta, bir aksilik olması ihtimaline binaen aynı zamanda ileride çıkabilecek tartışmaları çözme amaçlı aracın plaka bilgilerinin görülebildiği fotoğrafların da kameralar tarafından otomatik olarak çekildiği, aracın köprü ya da otoyola giriş yaptığı gişede etiketin okunmasıyla birlikte tüm bilgilerin kaydedildiği, araç çıkış gişesinden geçerken de aynı işlemler tekrarlandığı ve geçişin sonlanmasıyla birlikte etiket ya da karta bağlı olan hesaptan araç tipine göre belirlenmiş olan ücret tahsil edildiği,

eğer hesapta bakiye yoksa bu durumda sistemin geçiş ücretini borç olarak kaydettiği herkesçe bilinen bir gerçektir. Bu borcun geçişi takip eden 15 gün içerisinde ödenmesi gerekir. Aksi halde cezai işlem uygulanır.

Bilirkişi tarafından, dosyaya sunulan CD içindeki belge ve bilgiler incelendiğinde; davalıya ait ve raporda gösterilen plakalı araçlara ait tespit edilen dönem içindeki ihlali geçiş listesi ve sistem dökümü (Provizyon Sorgularını içeren Tablonun) bulunduğu ve dava konusu icra işlemi uygulanılan araç plakalarının aynı olduğu tespit edilmiştir. Bütün bu açıklamalardan sonra somut olaya gelince;

Bilindiği üzere ve bilirkişi raporunda da işaret edildiği üzere. HGS ve OGS sistemleri araç içerisinde bulunan (PTT'den veya bankalardan temin edilen) araç içi ünitenin (elektronik etiketin) gişe sahasında bulunan antenler ile elektromanyetik dalga kullanarak haberleşmesi sonucu geçiş ücretinin banka hesabından otomatik olarak düşülmesini sağlayan operatörsüz geçiş ücreti toplama sistemidir.

Bir nevi nakit ödeme yerine bu yolla gişelerde uzun kuyrukların oluşmasını engellemek ve fiziki paranın alınması, taşınması vb. güçlüklerin ortadan kaldırılması amaçlanmaktadır. Sistem şöyle işlemektedir.

Araçlar gişelerden geçerken gişede bulunan alıcı anten araçta bulunan etiketteki çipi okumakta, bir aksilik olması ihtimaline binaen aynı zamanda ileride çıkabilecek tartışmaları çözme amaçlı aracın plaka bilgilerinin görülebildiği fotoğrafların da kameralar tarafından otomatik olarak çekildiği, aracın köprü ya da otoyola giriş yaptığı gişede etiketin okunmasıyla birlikte tüm bilgilerin kaydedildiği, araç çıkış gişesinden geçerken de aynı işlemler tekrarlandığı ve geçişin sonlanmasıyla birlikte etiket ya da karta bağlı olan hesaptan araç tipine göre belirlenmiş olan ücret tahsil edildiği,

eğer hesapta bakiye yoksa bu durumda sistemin geçiş ücretini borç olarak kaydettiği herkesçe bilinen bir gerçektir. Bu borcun geçişi takip eden 15 gün içerisinde ödenmesi gerekir. Aksi halde cezai işlem uygulanır.

Araçta hem OGS hem de HGS bulunmasına rağmen hesapta para bulunsa bile OGS/HGS hesabı bulunan bankadan veya PTT şubesinden olumlu cevap gelmemesi halinde gişede bulunan görevliye nakit veya kredi kartı ile ödeme yapılabilmektedir. Ancak çoğu zaman bu durum fark edilememektedir. Hesabında veya kartında bakiyesi olduğundan emin olan kişiler, ücretin çekildiği düşüncesi ve rahatlığı ile cezalı duruma düşebilmektedirler.

Davacı şirketin internet sitesinin incelenmesinde bilirkişinin de tespit ettiği üzere, davacı şirkete https://www.ysskoprusuveotoyolu.com.tr internet adresinden ulaşılabilmektedir. Sitede, bütün uyarcı bilgilendirmelerin yapıldığı ve ihlalli sorgulamaların, plaka, vergi numarası ve TCKN numaraları üzerinden yapılabildiği, ihlalli geçiş varsa öğrenilebildiği, ve online ödeme yapılabildiği görülmektedir.

Bilirkişi tarafından dosyaya sunulan CD içindeki belge ve bilgiler incelendiğinde; davalıya ait ve raporda gösterilen plakalı araçlara ait tespit edilen dönem içindeki ihlali geçiş listesi ve sistem dökümü (Provizyon Sorgularını içeren Tablonun) bulunduğu ve dava konusu icra işlemi uygulanılan araç plakalarının aynı olduğu tespit edilmiştir.

Davalı tacirdir. TTK.nun 18/2.maddesi gereğince, her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Teknik nedenlerden dolayı HGS veya OGS bakiyelerinin müsait olmamasına rağmen davacı işletmenin geçiş ücretlerini tahsil edememesinin sorumluluğu davacıya yüklenemez. Zira davalı taraf bu ödeme sistemine ilişkin hizmeti bankadan ve PTT'den almaktadır. Bu hizmetin verilmesindeki aksamaların sorumluluğu da davacıya ait değildir.

Zira davalı taraf bu ödeme sistemine ilişkin hizmeti bankadan ve PTT'den almaktadır. Bu hizmetin verilmesindeki aksamalar davacıya yüklenemez. Davacının tamamen kendine ait bir ödeme sistemi bulunmamaktadır. Ödemeleri HGS/OGS sistemlerinden almaktadır. Sistem izin verirse geçiş ücretini almakta, izin vermez ise alamamaktadır. Burada bir inisiyatifi yoktur.

Kaldı ki basiretli bir tacir gibi davranması gereken davalının belirli periyotlarla davacının internet sitesinden geçiş ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol ederek cezalı duruma düşmeme imkanı vardır. Bu ihmalin sorumluluğu da mevcut yasal düzenlemeler çerçevesinde davacıya yüklenemez.

Çünkü, yasalarla davacı tarafa (köprü ve otoyolları işleten firmalara) ihlalli geçişleri bildirmek, ihbar etmek, buna rağmen ödeme yapılmaz ise ceza uygulamak (Trafik Ceza Tutanaklarında olduğu gibi) gibi bir yükümlülük yüklenmemiştir. Sorumluluk tamamen otoyol/köprü geçiş hizmetini alan tarafa bırakılmıştır.

Her ne kadar. 01/07/2022 tarih ve 7417 sayılı yasanın 53.maddesi ile 6001 sayılı yasanın 30/5.maddesine ekleme yapılarak "...bu maddenin yedinci fıkrasına tabi olmak üzere ödemesiz geçiş tarihini izleyen kırk beş gün içinde yükümlü olduğu geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödeyenlerden, ödemekle yükümlü oldukları geçiş ücreti ile birlikte bu ücretin bir katı ceza tahsil edilir.

Ödemesiz geçiş tarihini izleyen kırk beşinci günden sonra ise geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte dört katı tutarında ceza, araç sahibine ücret toplama sistemlerinde tanımlı olan bilgiler doğrultusunda, en az on beş gün önceden kısa mesaj, e-posta, ihbarname, e-devlet bildirimi vb. yöntemlerinden en az biriyle bilgi verilir. Bu tutar genel hükümlere göre tahsil edilir." hükmü hükmü getirilmiştir.

Buna göre davacı firmanın ceza uygulaması yapmadan önce hizmet alan tarafa ihlalli geçiş yaptığını bildirmek zorundadır. Ancak bildirim yapılmaz ise yaptırımının ne olacağı yasada öngörülmemiştir. Tebligatların bila infaz dönmesi durumunda da ne olacağı sorusu cevapsız bırakılmıştır. Düzenleme ile yasa koyucu hizmet alan kişilere bilgi verilmesini istemektedir. Bu bilgi de ihlalli geçişten 45 gün sonra ve 4 kat cezanın uygulandığına yöneliktir.

Diğer bir anlatımla yasa koyucu, işletene icra takibine başlamadan önce hizmet alan şahıslara bilgi (ceza uygulanmış haliyle) verilmesini öngörmekte ama bilgi verilmez ise bunun sonuçlarının ve yaptırımının ne olacağını söylememektedir. Bu nedenle, hizmeti alan kişi ve firmaların üzerindeki sorumluluğun (yukarıda işaret edildiği üzere) devam ettiğini söylemek mümkündür.

Bilirkişi raporuna göre icra takibinde istenen miktarlar ihlalli geçişlerle uyumludur. Rapora itibar etmemek için bir neden yoktur. Bu nedenle hükme esas alınmıştır.

Ancak, İcra takip talebinde iki kez faiz (1.713,03.-TL işlemiş faiz, 308,40.-TL işlemiş faiz) talep edilmiştir. Bilirkişi raporunda görüldüğü üzere, 308,40.-TL tutarındaki miktarın aslında KDV olduğu ve burada maddi hata yapıldığı anlaşılmaktadır. İcra takibindeki alacak kalemleri asıl olup, dava dilekçesindeki maddi hataların düzeltilmesi gibi bir yol yasada öngörülmediğinden, buradaki (ödeme emrindeki) maddi hatayı gerekçeli kararda düzeltmek mümkün görülmemiştir.

Bu nedenle bir asıl alacağa iki kez faiz istenemeyeceğinden 308,40.-TL işlemiş faiz çıkartılmak suretiyle davanın kabulüne, davalının likit (belirlenebilir) olduğu anlaşılan geçiş ücretlerine dayalı borca itirazı haksız olduğundan takdiren % 20 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

KATİP

HAKİM