İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2025/962 K.2026/280

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin dava dilekçesi ile davacı ile davalı ...Ş arasında 30/05/2018 tarihli cephe iskele temini ve kurulması hakkında mali sorumluluk sözleşmesinin yapıldığını, dava dışı ...

A.Ş 'ninde ana yüklenici olduğunu, ana yüklenici ile davalı arasında da 30/05/2018 tarihli Finansşehir İskele İşleri Alt Yüklenici Sözleşmesinin yapıldığını, davalının bu sözleşmeler gereği üstlendiği işleri yerine getiremediğini, bu nedenle işlerin aksadığı, gecikmelerden dolayı davacının zarara uğradığı, davacının davalıya ...

13. Noterliğinin ...tarih ... yevmiye nolu ihtarname ile işleri yerine getirmesi ve mali sonuçları hakkında ihtar ettiği halde işlerin ifa edilmediğini, bu nedenle davacının .... 13. Noterliğinin ... tarih ... yevmiye nolu ihtarname ile sözleşmeyi haklı olarak feshettiğini, cari hesap alacağı için davalı şirkete ve bu sözleşmenin kefili olan davalı gerçek kişiye karşı ... 37. İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasında ilamsız icra takibi yapıldığını, davalıların takibe itirazı sonucu icra takibinin durduğunu, itirazın iptali ile %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılara yapılan tebligata rağmen davalılar süresinde cevap dilekçesi sunmadığından davayı inkar konumundadırlar.

Daha sonraki aşamalarda davalılar beyan dilekçelerinde sözleşmedeki imzaları inkar etmiş olup üç ayrı grafoloji raporu alınmış olup, aşağıda değerlendirme yapılacaktır.

Davanın konusu taraflar arasında yapılan eser sözleşmesini ifa etmediği gerekçesiyle sözleşmeyi fesheden davacının cari hesap alacağı için davalı şirkete ve bu sözleşmeye kefil olan gerçek kişi davalıya karşı başlatılan ilamsız icra takibinde yapılan itirazın iptali davasıdır.

Dava konusu itirazın iptali olup bu davaya esas alınan ... 37.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı ilamsız icra takibi ödeme emri incelendiğinde davacı alacaklının davalı borçlular aleyhine ilamsız icra takibi yaptığı her iki borçlunun süresinde icra dairesinin yetkisin borca ve faize itiraz ettikleri için icra takibinin durdurulduğu, davacı alacaklının bir yıllık hak düşürücü sürede işbu itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce ilk kararında icra müdürlüğünün yetkisine itiraz edildiği, bu konunun öncelikli olarak değerlendirilmesi gerektiği, ... icra dairelerinin yetkili olmaması nedeniyle geçerli bir icra takibi olmadığından davanın usulden reddine kararı verilmiş olup bu kararın istinaf edilmesi üzerine İstanbul BAM 15.HD ... Esas ... Karar sayılı kararı ile davalıların ilamsız icra takibine yaptıkları itirazda ödeme emrine konu edilen sözleşmedeki imzayı açıkça inkar etmediklerinden sözleşmedeki yetki kurularının geçerli olduğunu, İstanbul icra dairelerinin yetkili olduğu gerekçesiyle ilk kararımız kaldırılmıştır.

Öncelikle dosyada alınan grafoloji raporlarının değerlendirilip taraflar arasında yapılan sözleşmeler ve buna bağlı olan kefalet sözleşmesinin geçerli olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.

İstanbul BAM kaldırma kararında izah edildiği üzere ilamsız icra takibi ödeme emrine itiraz eden davalı borçlular imza inkarında bulunmamışlardır. Hatta açılan itirazın iptali davasında süresinde cevap vermedikleri gibi yargılama üzerinden belli bir süre geçtikten sonra sözleşmelerdeki imzayı inkar etmişlerdir. Alınan üç adet grafoloji raporuna göre kefaletteki imza şirket yetkilisi davalı ...'a ait çıkmıştır.

Sözleşme kaşesi üzerindeki imza ile diğer yazı ve rakamları bu kişiye ait olmadığı gibi diğer şirket yetkilisinin vekili konumunda bulunan ...'ın eli ürünü olmadığına dair rapor alınmıştır. Davalılar her ne kadar sözleşmedeki imzaları inkar etmiş dolayısıyla sözleşmeyi de inkar etmiş iseler de kefil sıfatıyla imza atan ... ... Ticaret Sicili kayıtlarına göre aynı zamanda şirketin yetkili temsilcisidir. Dolayısıyla bu kişinin sözleşmelerdeki imzası şirketi de bağlar.

Bu davalının kefil sıfatıyla sözleşmede imzası mevcut olup alınan grafoloji raporlarına göre kefildeki imza şirket yetkilisi ...' a aittir. Zaten bilirkişi heyetinin ticari defter ve kayıtları üzerinde yaptıkları incelemelerde taraf şirketler arasında eser sözleşmesinin var olduğu sabittir.

Eser sözleşmesinin yazılı olması zorunlu olmayıp eser sözleşmesi hiçbir şekil şartına tabi olmadığından dava konusu sözleşmeler olması bile, veya imzalar şirket temsilcisine ait olmasa bile; taraf şirketler arasında eser sözleşmesinin olduğu dosyadaki bilgi ve belgelerden, bilirkişilerin incelediği ticari defter ve kayıtlardan anlaşılmaktadır.

Davacı taraf sözleşmedeki cezai şartları icra takibi konusu etmemiştir. Bunun yerine sözleşme kurulurken davalı şirkete yaptığı ödemelere karşılık eser sözleşmesinin ifa edilmemesi nedeniyle ücretin iadesi amacıyla ilamsız icra takibi başlatmıştır. Bu nedenlerle sadece yazılı sözleşmeye değil alınan bilirkişi raporları da değerlendirilerek karar verilmesi gerekir.

Hükme esas alınan 01/05/2020 tarihli bilirkişi raporunda " Davalı şirketin, sorumluluğunda olan iş programı hazırlama edimini yerine getirmediği, ancak davacı firma tarafından hazırlanmış olan Master İş Programını imzalamak suretiyle yükümlülüğünde olan işin 10.11.2017 tarihinde Blok-6'da iskele kurumu ile başlayıp, 31.08.2018'de Blok-2'de iskele sökümü ile sona ereceğini kabul ettiği, Davalı firmanın davaya konu ...

(2435 Ada 17 Parsel) yüklenmiş olduğu işe başlamadığı, davaya konu işi önce ... firmasının üstlendiği ancak daha sonra işi ...'ın aldığı ve işin 7 numaralı bloktaki iskele kurulumu dışındaki tüm kısımlarını bu firmanın tamamladığı, Davalı firmanın hiç başlamadığı iş için, ... ile 30.07.2018 tarih ve 3.500.776,00 TL 4 KDV bedelli sözleşme imzalandığı, ... firmasının ...

(2435 Ada 17 Parsel) sadece 7 numaralı bloğun iskele kurulum işini yapabildiği ve bu iş karşılığında da 15.09.2018 tarih ve 39.687,08 TL * KDV ve 15.10.2018 tarih ve 5.534,36 TL 4 KDV bedelli hakkedişler düzenlendiği, ... firmasının da yaşadığı tarafımıza beyan edilen ekonomik problemler sebebiyle ...

Etabındaki (2435 Ada 17 Parsel) iskele işlerinin dava dışı ...'a 12.12.2018 tarihli ve 1.365.338,00 TL * KDV bedelli sözleşme ile devredildiği ve davaya konu işi ... firmasının tamamladığı, dava dışı ... firması ile düzenlenen son hakediş olan 15 numaralı 15.04.2020 tarihli hakkedişte biten imalatlar kümülatif toplamının 1.324.145,66 TL olarak tespit edildiği, ... ve ... firmalarının hakediş bedelleri toplamı olan 1.369.367,10 TL * KDV tutarındaki bedelin davacı ile davalı firma arasında imzalanmış olan 30.05.2018 tarihli mali sorumluluk sözleşmesinin bedeli olan 1.118.401,92 TL ile uyumlu olduğu,

aradaki farkın davalı firma tarafından yapılacak olan işte iskele kiralanmayıp buyback usulünün uygulanacak olması, ancak ... ve ... ile imzalanan sözleşmelerde iskele kira bedeli ödenecek almasından kaynaklandığı kanaatine varıldığı, ... süreci sebebiyle yerinde inceleme yapılmamış olsa da gerek davalı firma tarafından ihtarnamelere cevap verilmemiş olması, gerek dava dilekçesine cevap verilmemiş olması, gerek de davalı yükümlülüğünde olan işin önce dava dışı ... firması tarafından üstlenilmiş olması,

ardından dava dışı ... tarafından üstlenilerek tamamlanmış olması sebebiyle, tarafımızca davalı ...'nun işe başlamadığı kanaati oluştuğu, ancak bu konudaki nihai takdirin Sayın Mahkemede olduğu, Davalı şirketin işe başlamamış olması sebebiyle inşaat iş programında aksama yaşandığı, eksik kalan işlerin başkaca bir firma tarafından tamamlandığı, davacı'dan tamamlamadığı işler nedeniyle davalı'nın ödeme aldığı ve fazladan yapılan ödemeler nedeniyle davalının davacı'ya 384.826,34 TL borçlu olduğu," denilmiştir.

Bu rapora yapılan itirazlar üzerine alınan iki ayrı ek raporda da benzer neticeye varılmıştır. Bu rapora göre davalı ...Ş'nin davacıya 384.826,34-TL borcu vardır. Davacı taraf ise icra ödeme emrinde 390.442,72-TL asıl alacak talebinde bulunmuştur. Asıl alacak için davalı şirkete karşı açılan davada kısmen kabul kararı verilmiştir.

İcra ödeme emrinde işlemiş faiz talebi olup alınan rapor ve ek raporlarda bu konuda hesaplama yapılmamış ise de davanın üzerinden uzun yıllar geçmesi, yargıda hedef süre, usul ekonomisi göz önüne alınarak mahkememizce denetime açık şekilde işlemiş faiz hesabı yapılabilir. İşlemiş faiz için asıl alacak olarak bilirkişi heyetinin hesapladığı 384.826,34-TL'yi dikkate almak gerekmiştir.

Sözleşmelerde takipten öncesi için işlemiş faiz talep edilebilmesi için davalı borçlunun temerrüde düşürülmesi gerekir, dosya incelendiğinde davacının davalıya ... 13. Noterliğinin ... tarih ... yevmiye nolu ihtarname gönderdiği, bu ihtarname ile sözleşmeyi feshettiği, davalı borçluya üç günlük ek süre verdiği, bu süre sonunda ödemenin yapılması istendiğinden tebliğden itibaren üç gün sonunda davalı şirket temerrüde düşecektir.

Ancak dosya incelendiğinde davacı taraf bu ihtarnamenin davalıya tebliğ edildiğine dair tebligat parçası sunmamıştır. Bu haliyle davalının takipten önce temerrüde düştüğüne dair dosyaya yansıyan bir delil olmadığından davacı taraf takip öncesi işlemiş faiz talep edemez. İddianın genişletilmesi yasağı ve cevaba cevap dilekçesinden sonra delil sunma yasağı nedeniyle bu delilin davacı tarafından tamamlattırılması aşamasına ve ihtar vermeye gerek görülmemiştir.

Sonuç olarak işlemiş faiz talebinin reddi yoluna gitmek gerekir. Tüm bu nedenlerle davacının davalı ...Ş'ye karşı açılan davada 384.826,34-TL'lik asıl alacak yönünden davanın kısmen kabulü yoluna gidilmiştir.

Davacının davalı ...'a karşı da ilamsız icra takibi yaptığı bu kişinin de süresinde itiraz ettiği, bu kişinin sözleşme kefili olarak imza attığı sözleşmedeki imzanın kendisine ait olduğunun grafoloji raporu ile de tespit edildiği tüm dosya kapsamından sabittir. Ancak kefalet sözleşmesi için Türk Borçlar Kanunu 583 maddesinde bazı şekil şartları aranmıştır.

Bu şartların kefaletin yazılı şekilde yapılması, kefilin sorumlu olacağı miktarın ve kefalet tarihinin belirtilmesi gerekir. Aksi taktirde geçerli olmayacaktır.

Dosyada bulunan davalı ... 'ın imzasının bulunduğu kefalet şerhinin el yazısı ile yazıldığı grafoloji raporlarına göre imzasının bu davalıya ait olduğu (yazı ve rakam kısmının kendisine ait olmadığı) kefalet miktarının ise 595.131,92-TL olarak gösterildiği anlaşılmış olup kefalet tarihi olmadığı gibi eş rızasına ait TBK 584 maddesindeki şart mevcut değildir.

Ancak TBK 548-3 maddesi eş rızasına istisna getirmiş olup bu davalı gerçek kişi diğer davalı şirketin yöneticisi olup bu tür kişiler için eş rızası şartı aranmamaktadır. Bu durumda geriye kalan iki şekil şartı olan kefalet tarihi ve imza dışındaki yazıların bu davalının eli ürünü olmamasının bu kefaleti geçersi kılıp kılmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Kefalet tarihinin eksikliği bu kefaleti geçersiz kılar.

Hatta kefalet tarihi ve kefalet miktarlarının kefilin el yazısı ile atılması gerekir. Bu sıhhat yani geçerlilik şartıdır. Alınan grafoloji raporuna göre kefilin sadece imzası kefile ait olup kefalet şerhindeki kefalet limitinde gösterilen rakamlar kefilin eli ürünü değildir. Yine kefalet şerhinde kefalet tarihi de mevcut değildir.

Bunlar göz önüne alındığında geçerli bir kefalet sözleşmesi olmadığından davacının davalı ...'a karşı açtığı itirazın iptali davasının reddi yoluna gidilmiştir.

Dava konusu likit olup davalı kabul edilen kısım yönünden haksız olduğundan kabul edilen dava yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmiştir. Kabul edilen kısım için tarafların tacir olması nedeniyle takip tarihinden sonrası için avans faizine hükmedilmiştir.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...