İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2021/384 K.2023/136

Mahkememizde görülmekte bulunan markaya tecavüzün tespiti, durdurulması, önlenmesi, ortadan kaldırılması ve maddi ve manevi tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Dava dilekçesi : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dilekçesi ile "fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla müvekkili adına tescilli ... markasının davalı tarafından haksız kullanılması nedeniyle ... markasına tecavüzün tespiti ile tecavüz fiillerinin durdurulmasını, ... markasının davalı tarafından kullanılmasının ihtiyati tedbir yoluyla yasaklanmasını, müvekkilinin uğradığı maddi zarar karşılığı olarak şimdilik 10.000 TL'nin ihtarnamenin tebliğinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsilini,

müvekkiline ait markanın haksız ve hukuka aykın kullanımı nedeniyle 100.000 TL manevi tazminatın ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi ile davalıdan tahsilini, verilecek mahkeme kararının masrafları tecavüz edenden karşılanarak ilgililere tebliği ve kamuya yayın yoluyla duyurulmasına karar verilmesini" talep etmiştir.

Cevap Dilekçesi; Davalı vekili, cevap dilekçesinde özetle, yetkili mahkemenin ... Mahkemeleri olduğunu, müvekkilinin otelinin küçük çaplı bir şehir otelinin olduğunu, ilk olarak ... tarihinde... ismini kullanmak üzere TP ye başvurduğunu, başvurularının sonuçsuz kalması sonucu 26/02/2014 tarihinden itibaren 10 yıl müddetle Veramor ve Vesa markaları adına tescil ettirdiğini, açmış olduğu 3 yıldızlı otele de ... ismini verdiğini, kötü niyetinin bulunmadığını, tazminattan sorumlu olmak için gereken kusur şartının bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkememizin 27/11/2017 tarih 2017/245 Esas 2017/364 Karar sayılı gerekçeli kararı ile;

"1-Davacı ... A.Ş tarafından davalı ...A.Ş aleyhine açılan davanın kısmen kabulü ile;

2-Davalının davacıya ait tescilli "..." markasına tecavüzünün tespiti, durdurulması ve önlenmesine,

3-Davacının talep ettiği yoksun kalınan kazanca ilişkin olarak bilirkişi tarafından hesap edilen 5.048,56 TL yoksun kalınan kazanca KHK 67.maddesi uyarınca takdiren %10 oranında artış yapılmak suretiyle 5.488,56 TL maddi tazminatın 18.03.2014 tarihinden itibaren yürütülecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair maddi tazminat talebinin reddine,

4-Davacının marka hakkına tecavüz nedeni ile meydana gelen manevi zararına yönelik olarak takdiren belirlenen 5.500,00 TL manevi tazminatın 18.03.2014 tarihinden itibaren yürütülecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair manevi tazminat talebinin reddine,

5-Masrafı davalıdan alınmak üzere kesinleşen hüküm özetinin yurt çapında yayın yapan tiraji en yüksek 3 gazededen birinde bir kez ilanına," karar verilmiştir.

Yapılan istinaf başvurusu neticesinde, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'nin 04/11/2021 tarih 2020/564 Esas 2021/1316 Karar sayılı kararı ile;

"Davacı taraf, ... A.Ş.'nin Türkiye çapındaki birçok otelin işletmeciliğini yaptığını, 18/03/2014 tarihinde devraldığı ... markasının 2005 yılından beridir ... kodlu Nice sınıflarında tescilli olduğunu, davalının "..." isimini kullanarak otel işlettiğini, müvekkilinin marka hakkına iltibas ve iktibas suretiyle tecavüz ettiğini ve haksız rekabette bulunduğunu,

Noterlik ihtarnamesiyle uyarıldığını buna rağmen kullanımının devam ettiğini belirterek 556 Sayılı KHK'nın 9.maddesi çerçevesinde söz konusu tecavüz fillerinin tedbiren durdurulmasını ve ayrıca KHK'nın 62. ve 66. maddesi uyarınca fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatının davalıdan tahsiliyle kendilerine verilmesini talep etmiş, davalı vekili ise, kendisinin 26/02/2014 tarihinden itibaren geçerli olmak suretiyle 10 yıllık "..." ve "..." markalarına adına tescil ettirdiğini, dava konusu açmış olduğu 3 yıldızlı otele de "..." ismini koyduğunu, kötüniyetli olmadığını,

davacının işletme adının ... iken müvekkilinin otel isminin ..., marka isminin ise ... olduğunu bu nedenle iktibas ve iltibasın söz konusu olmadığını, kaldı ki müvekkilinin ... ismini ...'in 2.eşi ... için yazdığı şiirlerden aldığını, davacının gönderdiği ihtarnameye kadar davacı markasından haberdar olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, işbu karar davacı tarafça istinaf edilmiştir.

Davalının ...'de işlettiği otel isminin ... olduğunu, davacının ..." markasının 2005 yılından itibaren, davalının "..." markasının 2014 tarihinden itibaren tescilli olduğu hususlarında uyuşmazlık bulunmadığı, uyuşmazlığın, davalı tarafça ... isminin kullanımının davacının markasına tecavüz oluşturup oluşturmadığını, bundan dolayı davacının maddi ve manevi tazminat talebinde bulunup bulunamayacağı, talep şartlarının oluşması halinde talep edebileceği maddi ve manevi tazminat miktarlarında olduğu görülmektedir.

Mahkemece, 06/05/2016 tarihli asıl ve 25/07/2016 tarihli olmak üzere 2 bilirkişi heyet raporu alınmış, ayrıca tazminat hesabına esas almak üzere tek kişilik 02/10/2017 tarihli farklı bir bilirkişi raporu alınmıştır.

Bilirkişilerce, davacının tercih ettiği lisans sözleşmesiyle marka kullanımının devredilmesi halinde brüt satış hasılatı üzerinden alınan tutar yöntemine göre hesaplama yapılmış, İTO'dan alınan görüş de belirlenen brüt hasılat üzerinden %15 dolaylarında lisans bedeli ödenmesinin yalnızca isim hakkını değil tesisin otel olarak işletilmesi biçiminde yapılan sözleşmelerde geçerli bir oran olduğunu,

bu nedenle davacının sunduğu belgelerden ... markasını daha önce %3 oranı üzerinden kullandırdığı göze alındığında davalının otel işletmesini de kapsayan lisans sözleşmesine göre değil sadece isim hakkını kullanmasından dolayı belirlenecek orana göre hesaplama yapılması gerektiği, buna göre de davacının 556 Sayılı KHK'nın 66/c maddesine göre davalıdan talep edebileceği maddi tazminat miktarı- nın 5.048,56 TL olabileceği, hesaplanan bu tazminata 18/03/2014 haksız fiil tarihinden 18/09/2015 dava tarihine kadar 920,48 TL temerrüt faizi talep edebileceği tespiti yapıldığı, davacı vekilinin bu tespite itiraz ettiği görülmektedir.

Her ne kadar davalı vekilince, bilirkişi raporlarında ticaret odası yazısında %15'lik oran belirlenmesine rağmen %3 oran üzerinden hesaplama yapılmasının çelişkili olduğu ve raporda gerekçesiz olduğu belirtilmişse de, bilirkişi raporunda %15 oranın, sektörde isim hakkıyla birlikte işletme hakkınında verilmesi halinde bu oranın geçerli olduğu, sadece isim hakkına yönelik lisans sözleşmelerinde genel oranın %3 civarında olabileceği, zira davacınında bu oranda sözleşme yaptığının açıklandığı, bu anlamda buna yönelik oransal tazminat hesabında bir çelişkinin bulunmadığı ve açıklamanın dosya kapsamına uygun olduğu görülmüştür.

Fakat muhasip bilirkişi raporunda davalı tarafın sunmuş olduğu örnek lisans sözleşmesine konu otellerin turistik yıldız durumları, yıllık ciroları, bulundukları il dışında başka yerlerde faaliyeti olan otellerin bulunup bulunmadığını ve konumlarının değerlendirilmediği ancak bu oteller ile davalıya ait otellerin bu yönden karşılaştırılması sonucunda davacı tarafça sunulan lisans sözleşmelerinin bu karşılaştırmaya göre yorumlanarak bir sonuca ulaşmanın somut olaya daha uygun olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca aynı lisans sözleşmelerinin sadece bir yerde işletmesi bulunan bir otele ilişkin olup olmadığı da gözetilerek, bilirkişinin raporunda yapmış olduğu oranlamalar gözden geçirilerek yeniden hesaplama yapılmasıyla daha doğru bir sonuca ulaşılacaktır.

Bu sebeplerle mahkemece davacının sunmuş olduğu örnek lisans sözleşmelerine konu aynı alanda hizmet veren otellerin, ticari kapasiteleri, ciroları, turizm bakanlığınca verilen yıldız dereceleri ve konumlarına ilişkin bilgilerin dosyaya getirtilerek yukarıdaki açıklamalar gözetilerek aynı bilirkişiden ek rapor alınması gerekirken eksik araştırmayla karar verilmesi hatalı olduğundan davacı vekilinin bu yönlerden istinaf başvurusunun kabulü ile, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına,

yukarıda açıklamalar doğrultusunda işlem yapılmak yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iade edilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur." gerekçesi ile mahkememiz kararı kaldırılmakla, yargılama... Esas sayısı üzerinden sürdürülmüştür.

Deliller:

İhtiyati Tedbir: ... 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 20/10/2015 tarih ... Esas sayılı mürafa duruşması ara kararında;

"1-556 sayılı KHK nun 76-77 . Maddeleri 6100 sayılı HMK nun 389-390 maddeleri gereğince ihtiyati tedbir talebinin kısmen kabulü ile takdiren 20.000 TL nakdi teminat veya aynı miktar kesin ve süresiz banka teminat mektubu ibrazı şartı ile davanın ... internet alan adını kullanmasının tedbiren yasaklanmasına,

2-6100 sayılı HMK nun 393/2 maddesi gereğince iş bu tedbir kararının teminat yatırıldıktan sonra İstanbul icra dairesi aracılığı ile infazına,

3-6100 sayılı HMK nun 393/1 maddesi gereğince teminatın bir haftalık yasal sürede yatırılmaması yada bu süre içerisinde teminat yatırılsa dahi aynı süre içinde infaz için ilgili icra dairesine başvuruda bulunulmaması durumunda tedbirin kendiliğinden kalkmış sayılacağının davacı tarafa ihtarına,

4-6100 sayılı HMK nun 398.maddesi gereğince iş bu tedbirin uygulandıktan sonra tedbire karşı gelinmesinin 6 aya kadar disiplin hapsi yaptırımını gerektirdiğinin davalı tarafa ihtarına, bu hususun infaz sırasında da icra memuru tarafından ilgililere hatırlatılıp tutanağa yazılmasına,

5-Tüm dosya kapsamına göre yerinde görülmeyen sair tedbir taleplerinin reddine, " karar verilmiştir.

Mahkememizin 28/12/2022 tarihli ara kararı; "Mahkememize sunulan 22/10/2015 tarihli teminat mektubu yerine 20.000,00-TL nakdi teminatın KABULÜNE, Teminat mektubunun, nakdi teminat yattığı takdirde davacıya İADESİNE, karar verilmekle;

06/01/2023 tarihli "Mahkememizin ... Esas sayılı dosyasından davacı vekilinin 20/10/2015 tarihli ihtiyati tedbir kararına istinaden mahkemelerin birleştirilme öncesi ... 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasına sunmuş olduğu, ... Kasa Numaralı, ....Bankası A.Ş. ... Şubesi'nin ... Seri Numaralı, 22/10/2015 Tarihli, ... Mektup Numaralı, 20.000,00 TL (YirmiBinTürkLirası) Bedelli kesin ve süresiz banka teminat mektubu aslı ve teyit mektubu aslı davacı vekili ... T.C. Kimlik Numaralı, ... Baro Sicil Numaralı ...'e iade edildiğine dair işbu tutanak birlikte imza altına alınmıştır." tutanakla teminatın iade edildiği, mahkememiz dosyasına 06/01/2023 tarihinde 20.000,00-TL teminatın nakti olarak mahkememiz dosyasına yatırıldığı anlaşılmıştır.

TPMK

Davalı ... Şti. adına ... tescil numaralı TPMK kayıtları istenmiş, buna ilişkin kayıtlar dosya arasına alınmıştır. ...Ticaret Ltd. Şti. adına 26/02/2014 tarihinden itibaren 10 yıl süre ile tescil edildiği anlaşılmıştır.

Davalı ... Ltd. Şti. adına ...tescil numaralı TPMK kayıtları istenmiş, buna ilişkin kayıtlar dosya arasına alınmıştır.

Davalı ... Şti. adına ... tescil numaralı TPMK kayıtları istenmiş, buna ilişkin kayıtlar dosya arasına alınmıştır.

Davalı ... Şti. adına ... tescil numaralı TPMK kayıtları istenmiş, buna ilişkin kayıtlar dosya arasına alınmıştır.

Davalı ... Ltd. Şti. adına ... tescil numaralı TPMK kayıtları istenmiş, buna ilişkin kayıtlar dosya arasına alınmıştır.

Bilirkişi raporu : ... 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasında Bilirkişi ...'e tevzi edilerek rapor alınmış alınan raporda; söz konusu web sitesi ve google arama motorunun işcelenmesi neticesinde;

- ... adresli web sitesinin yönlendirici kodlarından ... alanlarında “...” ifadesine yer verilmediği,

- Sitenin başlığında (title) “...”, alt kısmında (footer) “...” ifadesinin gettiği, ayrıca sitenin ana ve 6 adet alt sayfasında toplam 36 kez “...” ifadesinin bulunduğu,

- Yine aynı sitenin çeşitli sayfalarında bulunan resimhlerde “...” ifadesinin geçtiği tespit edildiği,

- Söz komusu sitenin Google arama motorunda “...” şeklinde arama yapıldığında 1. sırada, “... hotel” şeklinde arama yapıldığında 34. Sırada yer aldığının görüldüğü,

Google arama motorunda çıkan sonuçlar ve sıralamalar değerlendirildiğinde söz konusu sitenin anahtar sözcük ve yönlendirici kod kullanımından değil, domain adında (....com) başlıkta (...), ve sitenin sayfalarında “...” ifadesi geçtiğinden dolayı sonuçlar içerisinde yer aldığı kanaatine varıldığı, söz konusu web sitesi incelendiğinde davalının web sitesi üzerinden otel ve spa hizmeti verdiği görüldüğü, ... adresli web sitesinden, sitenin kaynak kodlarından ve arama motorundan alınan resimler devam eden sayfalarda sunulduğu, dosyanın ve kanıtların değerlendirilmesi, takdifi Mahkemenize ait olduğu kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

...

4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin ...esas sayılı dosyasında marka vekili bilirkişi ..., Bağımsız denetçi bilirkişi ...'a tevzi edilerek rapor alınmış alınan raporda; davalının davacıya ait "..." markasına tecavüzde bulunduğu, davacının tecavüzden kaynaklanan tecavüzün durdurulması, kararın ilgililere tebliği ve kamuoyuna duyurulması talep haklarının olduğu, maddi tazminat olarak %3 oranında makul bir payın hesaplanabileceği, hesaplamanın rakam bazında yapılabilmesi için mahkemenin yöntem belirlemesi ve belge inceleme yetkisi vermesi zaruretinin doğduğu,

hesaplanacak rakamın 556 sayılı KHK'nın 67 maddesi çerçevesinde mahkemece belirlenecek makul bir oranda arttırılabileceği takdirinin mahkemeye ait olduğunu, manevi zararın takdirinin mahkemeye ait olduğu kanaatine ulaştıklarını bildirmişlerdir.

Bozma öncesi ... 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin ... Esas (... 4. FSHHM ... Esas) dosyasında mali müşavir bilirkişi ...'e tevzi edilerek rapor alınmış, alınan raporda; davacının 536 sayılı KHK 66/c maddesine göre talep edebileceği maddi tazminat miktarının 5.048,56-TL olabileceği, hesaplanan bu tazminata 18/03/2014 haksız fiil tarihinden 18/09/2015 dava tarihine kadar 920,48-TL temerrüt faizi talep edilebileceği talep edebileceği, 556 sayılı KHK 67 maddesi gereğince hesap edilen tazminat miktarına, ürünlerin satışında davacının markasının ekonomik bakımdan önemli bir katkısı olduğundan uygun görülecek mahkemenin uygun göreceği (%10 olabilir) bir arttırım yapılmasının gerekeceği, davacının manevi tazminat talebinde bulunabileceği kanaatine ulaştıkları bildirilmiştir.

... 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında 09/03/2023 tarihli marka patent vekili ..., mali müşavir ... ve bağımsız denetçi bilirkişi ...'a tevzi edilerek rapor alınmış, alınan raporda;

Mali müşavir ...'in ayrık raporunda.

06.05.2016 tarihli kök raporun tespitleri ışığında ve BAM kararında belirtilen hususların incelenmesi ile davacının sunduğu Emsal sözleşmelerdeki oran da dikkate alınarak davalının, 2014 ve 2015 yılı gelirlerinden, davacının markasını yersiz ve haksız olarak kullandığı 540 günlük süre için ödenmesi gereken Lisans Ücretinin 62.936,12 TL olarak hesaplandığı, davacının maruz kaldığı en önemli kaybın, Ülkemizin içinde bulunduğu yüksek enflasyon ortamında, 62.936,12 TL”yi çok uzun bir süredir tahsil edememesinden kaynaklandığı,

bu nedenle ödenmesi gereken Faiz ve Menişe parası (62.936,12 TL) da dahil Menşe Paranın bu günkü karşılığı olan 529 244,75 TL ödenmesinin yerinde ve hakça olacağı, ancak davalının bir otelinin bulunması, otelin konumu (sokak arasında), otelin Turizm Bakanlığınca verilen yıldız derecesi (üç yıldızlı) elde ettiği hasılat Vs, gibi unsurlar dikkate alındığında hesaplanan 62.936,120.-TL.sının % 20'nin maddi tazminat olarak kabulünün daha uygun olacağı şeklindeki görüşünde olduğundan ve heyetteki diğer bilirkişilerden bu konuda ayrı düşündüğü için maddi tazminat tutarının 62.936,120 x 0,20 - 12.587,28-TL olarak hesaplandığını,

maddi tazminata indirim oranı uygulanmasının Sayın Mahkemenin takdirinde olacağı, Sayın Mahkemenin indirim uygulanmasının uygun olduğunun kabulü halinde ödenmesi gereken Faiz ve Menşe parası (12,587,28 TL) da dahil Menşe Paramın bu günkü karşılığının 105.849,00- TL olacağı, güncel para değeri hesaplamasının yapıldığı, 06.03.2023 tarihinden fiili ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz uygulanabileceği, davacının manevi tazminat talebinde bulunabileceği kanaatine ulaştıklarını bildirmiştir.

Marka ve Patent vekili ... ve bağımsız denetçi ...'ın raporunda; davalının, 2014 ve 2015 yılı gelirlerinden, davacının markasını yersiz ve haksız olarak kullandığı 540 günlük süre için ödenmesi gereken Lisans Ücretinin 62.936,12 TL olarak hesaplandığı, davacının maruz kaldığı en önemli kaybın, Ülkemizin içinde bulunduğu yüksek enflasyon ortamında, 62.936,12 TL'yi çok uzun bir süredir tahsil edememesinden kaynaklandığı, bu nedenle ödenmesi gereken Faiz ve Menşe parası (62.936,12 TL) da dahil Menşe Paranın bu günkü karşılığı olan 529.242,64 TL ödenmesinin yerinde ve hakça olacağı, güncel para değeri hesaplamasının yapıldığı, 03.03.2023 tarihinden fiili ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz uygulanabileceği kanaatine ulaştıkları bildirilmiştir.

Dava ve uyuşmazlık : Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacı adına tescilli markaya davalının tecavüzünün tespiti ile tecavüz eylemlerinin durdurulması, önlenmesi, maddi ve manevi tazminat taleplerine ilişkindir. Davacı taraf davalının "..." ismini kullanmasının marka hakkına tecavüz niteliğinde olduğunu belirterek davanın kabulünü, davalı ise davanın reddini savunmuştur.

Gerekçe: Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak dikkate alındığında.

TPMK nezdinde davacı adına tescilli bulunan ...tescil numaralı "..." ibareli markanın bulunduğu, davalı adına ... tescil numaralı "..." ibareli marka ile ... tescil numaralı "..." ibareli marka, ... tescil numaralı " ..." ibareli marka, ...tescil numaralı "..." ibareli marka ile... tescil numaralı "..." markalarının bulunduğu, davacının markasının esas unsurunun ... olduğu, davalının markaları ile bu markalara ait kullanımlarının davacının markası ile benzer nitelikte olduğu, davacının tescil tarihi dikkate alınarak davalının eylemlerinin marka hakkına tecavüz niteliğinde olduğu, bu hususun mahkememizin ...

E. Sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporu ile tespit edildiği, mahkemece verilen hükmün maddi tazminat talebi yönünden istinafça kaldırılmasına karar verildiği, bu hususta istinaf ilamı doğrultusunda yapılan inceleme sonucunda alınan bilirkişi raporu ile davacının talep edebileceği tazminat miktarının hesaplandığı anlaşılmıştır.

Maddi tazminat talebi yönünden; davacının dava açılırken 10.000 TL tazminat talep ettiği, mahkememizce alınan bilirkişi raporunda davalının, davacıya ait markayı haksız kullanması nedeniyle ödemesi gereken lisans bedellerinin 62.936,12 TL olarak hesaplandığı, yapılan hesaplamanın dosya kapsamı ve istinaf kaldırma ilamına uygun olduğu, bu haliyle davacının talep edebileceği tazminat miktarının bu miktar olduğu, ancak davacının talep ettiği tazminat miktarının 10.000 TL olması nedeniyle taleple bağlılık ilkesi gereği maddi tazminat yönünden davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Manevi tazminat talebi yönünden ise; davalının davacıya ait markaya tecavüz ettiğinin sabit olduğu, bu haliyle davacının manevi haklarına zarar verildiği dikkate alınarak davacı lehine 10.000 TL tazminata hükmedilmesine karar vermek gerekmiştir.

Yapılan yargılama sonucunda davalının davacı adına tescilli markaya tecavüz ettiği anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır