İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/589 K.2021/470

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin 28/06/2021 tarihli dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili şirketin 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun hükümlerine göre ... nun işletme hakkı sahibi, davalı ise işletme hakkı müvekkili şirkette bulunan köprü ve otoyollarını ticari iş yapmak amacıyla kullanmış olan kişi olduğunu, işletme hakkı müvekkili şirkette bulunan köprü ve otoyollarından geçişler, mezkûr madde gereği ücretlendirilmekte, ücret ödemeden yapılan geçişlerde, geçiş ücreti ile birlikte dört katı tutarında ceza tutarı uygulandığını,

madde gereği otoyol ve köprüden çıkış yapılan tarihi izleyen 15 gün içinde ödeme yapılması durumunda belirtilen oranda ceza uygulanmadığını, davalı, 04.02.2019 tarihi ile 15.07.2019 tarihleri arasında birçok kez geçiş ücreti ödemeksizin köprü veya otoyollarından ihlâlli geçiş yaptığını, bedeli ödenmeden yapılan geçiş ücretleri 15 günlük sürede de ödenmediği için davalı hakkında .... İcra Müdürlüğünün 2019/...

Esas sayılı dosyasıyla takip başlatıldığını, ödeme emrinin davalıya tebliğ edildiğini, davalının haksız ve kötü niyetli olarak icra dosyasına itiraz ettiğini, bunun sonucunda itiraz edilen takibin durdurulduğunu, müvekkilinin mağduriyetine sebep olunduğunu, davalı belirtilen tarihlerde köprü veya otoyolundan ihlâlli geçiş yaptığını, davalı müvekkili şirket tarafından işletilen köprü veya otoyolunun kullanılmadığına dair bir itirazda bulunmadığını, bu sebeple borcun olmadığına dair ispat yükü, TMK m.6 ve HMK m.190 gereğince davalı yanın üstünde olduğunu, davalı geçiş ücretini ödediğini iddia etmediğini,

sadece ... veya ... kartlarının banka hesabında yeterli bakiye olduğunu iddia ettiğini, ancak bu hesaplardan para çekildiği de iddia edilmediğini, davalı yanın yetki itirazına ilişkin olarak davalı, müvekkili kurumun işletme hakkına sahip olduğu köprü veya otoyollarını kullanmayı tercih ettiğini ve dava konusu ihlalli geçişler de bu nedenle meydana geldiğini, ihlalli geçişler neticesinde ortaya çıkan borç, para borcu olduğunu, müvekkili alacaklının alacağının temini bakımından; davalının yargılama sürecinde mal kaçırma ihtimali ve böyle bir durumda ileride verilecek olan kararın infazının mümkün olmayacağı ihtimali göz önüne alınarak,

davalı adına kayıtlı menkul ve gayrimenkul mallar ile 3.kişilerdeki hak ve alacaklarının ihtiyati haczine karar verilmesini, davalının haksız ve hukukî dayanaktan yoksun itirazının iptali ile takibin devamına, davalının itirazının kötü niyetli olması ve alacağın likit olması sebebiyle asgari %20 oranında icra inkâr ve kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilerek, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalıya dava dilekçesi ekli usulüne uygun davetiye gönderilmiş, davalı yasal süresi içerisinde mahkememize cevap dilekçesi sunmamış ve duruşmalara katılmamıştır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Yapılan yargılama, toplanılan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Dava, takip talebine itirazın iptaline ilişkindir. İİK m.67’de "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir" hükmüne yer verilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. Maddesi "Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir" şeklindedir.

Aynı kanunun 4. Maddesi "Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;... öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır." demek sureti ile ticari dava kavramını açıklamıştır.

... BAM ... HD'nin 2020/... Esas - 2020/... Karar sayılı ilamında: "... 5362 sayılı yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir.

507 sayılı yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. İzah edilen nedenlerle; eldeki davada genel mahkemeler görevli olmakla..." şeklinde belirtilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle somut olaya bakıldığında; ... Sanayi ve Ticaret odasına yazılan müzekkere cevabında, davalının tacir kaydının bulunmadığı anlaşılmakla; uyuşmazlık konusu olayın TTK md.4'te düzenlenen mutlak ticari dava türlerinden olmadığı gibi, her iki tarafın tacir olduğu nispi ticari dava da sayılamayacağından, bu nedenle HMK md 2 gereği genel görevli mahkeme olan asliye hukuk mahkemesi yargılamada görevli olduğundan, görev konusu kamu düzeninden dava şartı ve mahkemece re'sen her aşamada gözetilmesi gereken husus olmakla, HMK md 114/1-c ve 115/2 uyarınca aşağıdaki şekilde görev yönünden dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır