İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/301 K.2022/20

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, Müvekkilinin ... ve ...Otoyolu'nu işlettiğini, davalıya ait ..., ..., ...,... plakalı ticari araçlar ile 04.07.2019 - 24.07.2020 tarihleri arasında ücret ödemeksizin ihlalli geçişler yaptığını, geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerine, 6001 Sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanunu 30/7 maddesi gereğince ihlalli geçiş tarihinden itibaren on beş günlük süre içerisinde geçiş bedellerini cezasız olarak ödeme imkanı olmasına karşın davalı yanca ödenmediğini,

geçiş ücretlerinin süresi içerisinde ödenmemesi üzerine 6001 Sayılı Kanunun 30/5 maddesi uyarınca tahakkuk ettirilen geçiş ücretinin 4 katı tutarındaki gecikme cezası alacağının tahsili amacıyla 17.11.2020 tarihinde icra takibi başlatıldığını, davalının icra takibine itirazda bulunulduğunu, davalının davacıya yönelik borca dair itirazlarının asılsız olduğunu, otoyolu kullanmak ve HGS-OGS hesabının müsaitliğini gözetmenin yolu kullananın sorumluluğunda olduğunu, davalıya ait plakalara tanımlı HGS hesabına ilişkin provizyon sorgusu kontrolü yapıldığını ve geçişlere ilişkin provizyon sorgusunun ürün kara listede, iptal ürün,

OGS'de tanımlı olmayan plaka, ürün sisteme tanımlı değil, sonucu ile dönüş yapıldığını, ücretlerin OGS üzerinden tahsil edilemediğini, müvekkili şirketin bir OGS/HGS işletmecisi değil, otoyol işletmecisi olduğunu, OGS/HGS işletmeciliğinin Bankacılık Kanunu kapsamında sunulan bir hizmet olduğunu, hesap bakiyelerinin uygun olmasına karşın işlemin gerçekleştirilmemiş olması yönündeki iddialarının muhatabı ve sorumlusunun da bu sistemleri işleten bankalar ve PTT'den ibaret olduğunu,

davalının araçları ile 04.07.2019 - 24.07.2020 tarihleri arasında mesleki ve ticari faaliyetini gerçekleştirdiği sırada işletme hakkının müvekkili şirkete devredilen otoyoldaki serbest geçiş bölgelerinden ücret ödemeksizin takibe konu edilen ihlalli geçişleri yaptığını, davalının takibe yaptığı itirazın iptalini ve takibin devamını, davalının İİK 67/2 m. Uyarınca takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile, Müvekkili şirketin ülke içinde ve ülke dışında taşımacılık yaptığını, bünyesinde büyük bir çok araç filosuna sahip olduğunu, müvekkili şirketin bakiyesinin yeterli olmasına rağmen ve davacı tarafın söz konusu tutarı müvekkili şirketin bakiyesinden alma imkanı varken almaması ve icra takibi başlamış olması usul ve yasalara aykırı teşkil ettiğini ve hakkaniyetli olmadığını, her iki tarafında tacir olduğunu, basiretli davranma yükümlülüğü her iki taraf için de söz konusu olduğunu, davacı yanın müvekkili şirketle ilgili şirketin bakiyelerinin her zaman kontrol edileceğini,

ödeme kanallarında ne kadar bakiye kaldığını, geçişlerde herhangi bir ihlal olup olmadığının bilinebileceğini, bu hususlarla ilgili bilgiye her zaman ulaşabileceği şeklinde beyan ettiklerini, öncelikle her iki tarafın tacir olduğunu ve ilke doğrultusunda davranış gösterme biçimi iki tarafça geçerlilik gösterdiğini, müvekkili şirketin basiretli davranma yükümlülüğünün bakiyelerin dolu olup olmadığı durumuyla ilgili olduğunu, bakiyelerin dolu olmasıyla birlikte basiretli davranma yükümlülüğünün ihlal edildiğinden söz edilemeyeceğini, kanaatlerince bakiyenin yeterli olmasına rağmen bunu göz ardı etiğini, öncelikle davanın usulden reddini,

bu yönden de reddedilemeyerek esasa girilmesi halinde hukuki mesnetten yoksun, haksız ve yersiz davanın reddini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava; davacı tarafından başlatılan İstanbul ... İcra Müd. ... Esas sayılı dosyasına davalı yanca yapılan itirazın İİK 67 ve devamı maddeleri uyarınca iptaline karar verilmesi isteminine ilişkindir.

İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün... E. Sayılı dosya aslı celp edilmiş ve incelenmesinde; alacaklısı ...Köprüsü ve ...Otoyolu Yatırım ve İşletme A.Ş tarafından, borçlu ... San. Ve Tic. Ltd. Şti. Aleyhine 1.410,00 ₺ asıl alacak, 45,54 ₺ faiz, 8,19 ₺ KDV olmak üzere yekün 1.463,73 TL üzerinden asıl alacağa takip tarihi olan 17.11.2020 tarihinden itibaren işleyecek faizin ve %18 KDV'sinin ile icra takibi başlatıldığı, yasal süresinde borçlu vekilinin borca ve ferilerine itiraz ettiği, itiraz sonucu icra takibinin durduğu, mahkememiz nezdinde görülen davanın İİK.m67 uyarınca 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.

Davalı yanca her ne kadar yetki itirazında bulunulmuş ise de yanlar arasında hizmet sözleşmesi bulunması ve buna göre sözleşmenin ifa yerinin de yetkili olması hususu dikkate alınarak davalının yetki itirazına itibar edilmemiştir.

Davacı şirkete müzekkere ile dava dilekçesinde belirtilen ihlalli geçiş listesi, buna ilişkin görüntü ve provizyon kayıtları ile ellerinde bulunan bilgi ve belgeleri dijital ortamda celp edilerek dosyamıza kazandırılmıştır.

...Tescil Şube Müdürlüğüne müzekkere yazılarak... ve... plakalı araçların tescil bilgileri celp edilerek dosyamız arasına alınmıştır.

... Tescil ve Denetleme Şube Müdürlüğüne müzekkere yazılarak ... ve ... plakalı aracın trafik tescil kayıtları getirilmiştir.

...Baş Müdürlüğüne müzekkere yazılarak ... ve... plakalı araçların; ...PTT Baş Müdürlüğüne müzekkere yazılarak... ve ... plakalı araçların 04.07.2019 - 27.07.2020 tarihlerini kapsar şekilde ödeme kayıtları celp edilmiştir.

Taraf delilleri toplanmış, davacı iddiası gibi davalıya ait araçların davacı işletmesindeki köprü ve otoyollardan ihlalli geçiş yapıp yapmadığı, geçiş ücretlerinin ödenip ödenmediği, icra takibinde talep edilen asıl alacak ve ferilerinin doğru hesaplanıp hesaplanmadığı hususlarında rapor tanzim etmek üzere bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın tespiti bakımından dosya Karayolu Taşımacılığı alanında uzman bilirkişi ...'e tevdii edilmiş olup, 10.12.2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle;"...dosya içeriğine davacı yanca sunulan sistem çıktıları, gişe kamera görüntüleri ve bunlara ilişkin detay kayıtları, mahkememizin PTT'ye yazdığı müzekkereler doğrultusunda ihtilafa konu olan ve plakası belirtilen araçların somut olarak gişelerden giriş çıkış yaparak hizmet aldığının anlaşıldığını, bu doğrultuda Karayolları Genel Müdürlüğü Hizmetleri Hakkında Kanun md. 30/1 ve md. 30/7 uyarınca cezalı olarak ücret tahsil edebileceğine kanaat getirdiğini,

dosya içeriğinde davalı yanın ilgili kanun md. 30/7 uyarınca 15 günlük süreç içerisinde ödeme yaptığını gösterir veya mahkememizin 14.10.2021 tarihli duruşmasındaki ara kararları uyarınca araçların HGS/OGS cihaz/banka bilgilerinin sunulduğuna dair bir bulguya rastlanmadığını, ayrıca...plakalı aracın Mecidiye çıkış gişesinden saat 15:16:50'de mevcut bakiyesinin 266 ₺ olduğunun PTT dökümlerinden anlaşıldığını,

ancak eski tarihten ödenmeyen bakiye sebebiyle tahsil kuruluşunun uygulamış olabileceği bir blokaj sebebiyle geçiş anında 262,25 ₺'lik ücretin kesilmemiş olabileceğini veya ürünün kara listede olması sebebiyle tahsil edilememiş olabileceğini, davacı yanın sistem kayıtlarında sebebin ürünün kara listede olması olarak beyan ettiği PTT kayıtlarının da ürünün kara listede olduğunu doğruladığını, davalı yanın dava konusu 1.463,00 ₺ (45,54 ₺ faiz takdirinin mahkememizde olmak üzere) tutardan sorumlu olması gerektiği..." şeklinde görüş bildirmiştir.

Davacı tarafça 0,73 TL lik fark dışında rapor gibi karar verilmesi yönünde beyanda bulunulmuş; davalı ise rapora karşı beyan veya itirazda bulunmamıştır.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı tarafından sunulan ihlalli geçiş görüntü ve belgelerinden, davalıya ait araçların davalı işletmesindeki otoyol ve gişelerden geçmiş olduğu sabittir. Davacı sistemlerinden geçişlere ilişkin ücretin tahsil edilmediği, davalı tarafından söz konusu ücretin 15 günlük yasal süre içerisinde ödendiğine ilişkin herhangi bir delil sunulmadığından, davalının icra takibine yaptığı itirazın haksız olduğu anlaşılmıştır.

Bilirkişi raporunda araçların geçiş tarihleri ile birlikte hangi aracın hangi tarihlerde olmak üzere toplamda kaç kez davacı işletmesindeki otoyollardan geçtiği tespit edilmiştir. Açıklanan nedenlerle davalının ihlalli geçişler sabit olmasına karşın ücretin ödendiğine ilişkin bir kayıt sunulmaksızın icra müdürlüğü dosyasına yapılan itirazlar esasa etkili görülmemiş, hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu mahkememizce de benimsenmiştir.

Davacı, davalıya ait araçlar ile ihlalli geçiş yapıldığını ispat ettiği halde davalı ödeme olgusunu ispat edememiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi' nin 28/04/2021 tarih 2021/125 Esas, 2021/453 K. Sayılı kararında belirtildiği üzere davacı ile davalı arasında hizmet sözleşmesi mevcuttur.

Türk Ticaret Kanunu'nun 10. Maddesine göre "Aksine sözleşme yoksa, ticari bir borcun faizi, vadenin bitiminden ve belli bir vade yoksa ihtar gününden itibaren işlemeye başlar." Buna göre davacının sözleşmenin gereğini yerine getirmeyen davalıdan faiz ve buna bağlı KDV isteminde bulunabilmesi için usulüne uygun şekilde davalıyı temerrüde düşürdüğünü ispat etmesi gerekmektedir.

Ancak dosya kapmasında davacının davalıyı takipten önce temerrüde düşürdüğüne dair belge bulunmamaktadır. (Kesin vade olmadığı gibi temerrüde düşüren ihtarname de çekilmeden icra takibi yapılmış ise takip tarihinde temerrüt gerçekleşir. (11.12.1957 tarih 17/29 sayılı İçihadı Birleştirme Kararı) Temerrüde esas icra takibi de bulunmuyorsa dava tarihinde temerrüt gerçekleşir.) Bu gerekçe ile davacının takip öncesi faiz ve KDV isteği mahkememizce yerinde görülmemiştir.

Davacının davasının asıl alacak üzerinden kabulü ile alacağın likit ve hesaplanabilir olması, davalı/borçlunun itirazlarında haksız olduğunun anlaşılması karşısında hüküm altına alınan alacağın %20'si oranında İİK 67/2 maddesi uyarınca icra inkar tazminatına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.