İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/395 K.2023/575

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili davacı ...'in, davacı küçük ...'nin annesi, davacı ...'ın ise ...'in babası olduğunu, gebelik takibi dava dışı Dr. ... ... tarafından yapıldığını, Doktorun tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi 08/08/2020- 08/08/2021 tarihinde geçerli olmak üzere ... numaralı ile davalı ... sigorta tarafından düzenlendiğini, sigortalı doktorun gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmayarak küçük ...'nin down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiğini,

down sendromlu gebeliğin tespitinin mümkün olduğunu, tespiti halinde 2827 SK' na göre gebeliğin sonlandırılmasına izin evrilen bir özür olduğunu, davanın sigortalı doktorun davacıları aydınlatmamsı sebebiyle down sendromlu doğumdan sorumlu olduğu iddiasına dayandığını, davalının eğer davacıların aydınlatılmış onamını aldığını ispat edemez ise davanın kabul edilmesi gerektiğini, davanın yasal dayanağının TTK' nın 1483.

Maddesinde düzenlenen "zorunlu sorumluluk sigortaları" olduğunu beyanla, müvekkili küçük ... ... için 430.000 TL iş göremezlik, 40.000 TL manevi tazminat, müvekkili ... ... için 20.000 TL manevi tazminat, ... ... için 20.000 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 510.000 TL tazminatın davalıya başvuru tarihinden itibaren alınrak davacı müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkememizce usulüne uygun yapılan tebligata rağmen davalı tarafından süresinde cevap dilekçesi sunmadığı, çok sonra beyan sunarak davanın reddini talep ettiği anlaşılmıştır. İlgili hastanelerden gebelik takibine ve küçük ...'in teşhis ve tedavilerine ilişkin tıbbi kayıtlar dosyamız arasına celbedilmiştir.

Adli Tıp Kurumu ... İhtisas Dairesinin raporunda özetle. "Gebenin ...

Hastanesi Kadın Doğum bölümünde 15/11/2011 ve 29/11/2011 tarihinde Dr. ..., 27/12/2011 ve 17/01/2012 tarihinde Dr.... ..., 31/01/2012 tarihinde Dr. ... , 21/02/2012, 14/03/2012, 19/03/2012 tarihlerinde Dr.... ..., 13/04/2012 tarihinde Dr. ... , 03/05/2012 ve 22/05/2012 tarihlerinde Dr.... ... tarafından gebelik takibinin yapıldığını, 05/06/2012 tarihinde Dr. ... tarafından yapılan muayenesinde CPD: 89 mm, FL: 70 mm, FKA+ 36 haftalık gebelik olduğunu, 19/06/2012 tarihinde sancı şikayeti ile başvurduğu ...

Hastanesine yatırıldığı, ... gebede vajinal muayenede açıklık 6 cm, efasman %80 olduğunu, indüksiyon takıldığını, epizyolu doğum ile 3500 gr canlı erkek bebek doğurtulduğunu, bebeğin Down Sendromu tanısı ile yenidoğan yoğun bakım ünitesine yatırıldığını, izleminde 3’lü tarama testlerinin yüksek olduğunu, kromozom analizi yapılmadığının kayıtlı olduğunu, taburculuk sonrası kromozom testi yapılması önerildiğini, 31/12/2012 tarihinde yapılan genetik analiz sonucunda 47,XY+21 sonucun Down Sendromu ile uyumlu olduğunu, 10/07/2018 tarihinde yapılan muayenesinde hipotiroidi nedeniyle takipli olup L-tiroksin aldığını,

orta düzeyde bilişsel gelişimde gerilik olduğu tespit edildiği anlaşıldığını, Gebelerin Down tarama testleri konusunda bilgilendirilmesinin güncel tababet uygulamalarının içinde olduğunu, ikiz gebeliklerde ikili, üçlü testin tanı koydurma olasılığının daha düşük olduğunu, vücut hücrelerindeki kromozom sayısındaki fazlalıktan kaynaklanan genetik bir anormallik olan Down Sendromu tarama testlerinin Sağlık Bakanlığı tarafından uygulanması zorunlu bir tetkik olarak bildirilmediğini, bu testlerin tarama niteliğinde olduğunu,

bu testin yapılması durumunda doğacak bebekte Down Sendromu vardır veya yoktur şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığını, tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre USG sonuçlarını göz önüne alarak bir risk oranı belirlendiğini, tarama testlerinin sonuçlarının risk sınırı üzerinde çıkmasının bebekte mutlaka Down Sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi risk sınırının altında olduğu durumlarda dahi bebekte Down Sendromu görülebileceğini, test sonucunun yukarıda söz edilen parametrelere göre kaç gebenin birinde karşılaşabileceğini gösterdiğini,

oranın istatistikler ışığında risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda amniyosentez gibi ileri tetkikler önerilebileceğini, tanı koydurucu olan bu ileri girişimsel tetkiklerde %1 oranında düşük riski olduğunu, bebekte doğumdan sonra tespit edilen Down Sendromunun intrauterin rutin yapılan obstetrik ve/veya ilgili uzmanlar tarafından yapılabilen ikinci düzey ultrasonografi tetkiklerinde tespit edilemeyebileceğinin tıbben bilindiğini, Üçlü Test Sonucunda trisomi 21 riskinin yüksek olduğu belirtilmekle birlikte dosyada test sonuçlarının bulunmadığını,

trisomi riskinin yüksek olması durumunda ilgili hekim tarafından amniyosentez önerilmesinin beklendiğini, yapıldığı belirtilen üçlü teste ait sonuç raporunun ve gebeye amniyosentez önerilip önerilmediğine dair tıbbi kayıtların dosyada bulunmadığı cihetle bu hususun adli tahkikat ile aydınlatılmasının uygun olduğunu, Down Sendromuna yönelik tarama testleri ve ikinci düzey ultrason sonuçlarına ait raporların temin edilerek gönderilmesi halinde tekrar değerlendirme yapılabileceğini" mütaala etmiştir.

Adli Tıp Kurumu ... İhtisas Dairesinin raporunda özetle; "Mahkemenin 02.03.2023 tarih ve 2021/... Esas no.lu yazısında Down sendromlu küçük ... oğlu, 19.06.2012 doğumlu, ... ...’ın maluliyet oranının ve bakıcı bakımına muhtaç olup olmadığı sorulması üzerine küçüğün kendisinde mevcut Down Sendromu hastalığı nedeniyle, 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümleri kullanılarak ve mesleği bildirilmemekle Grup1 kabul olunarak: E cetveline göre %100 (yüzdeyüz) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağını, başka birisinin sürekli bakımına muhtaç durumda olduğunu" mütlaa etmiştir.

Mahkememizce görevlendirilen aktüer bilirkişi raporunda özetle ; " Yaşam tablosu olarak TRH-2010 Yaşam Tablosu kullanılarak Progresif Rant Yöntemine göre hesaplama yapıldığını, Davalılar ya da dava dışı SGK tarafından davacılara yapılan herhangi sürekli iş göremezlik ödemesinin bulunmadığı görüldüğünden davacıların hesaplanan zararından herhangi bir indirimin söz konusu olmadığını, dosya kapsamında Tibbi Kusur mütalaası içeren raporlar tespit edilemediği,

kusur oranlaması konusunda takdir Mahkemeye ait olmak üzere, davalıların %100 kusuru üzerinden hesaplama yapıldığını, dosya kapsamında davacı ... ...'ın %100 maluliyet oranı üzerinden hesaplama yapıldığını, davacı ... ... ın hesaplanan sürekli iş göremezlik zararının 6.157.065,50 TL olduğunu, her halükarda poliçe limiti olan 800.000 TL yi aştığını; davacı ... 'in hesaplanan bakıcı gideri tazminat zararının 7.659.963,45 TL olduğunu , her halükarda poliçe limiti olan 800.000 TL'yi aştığını.

Manevi tazminat taleplerin hususunda takdirin Mahkemeye ait olduğunu, hükmedilecek tazminata dava tarihi olan 25.05.2021 tarihinden itibaren ve davalı şirketin faaliyetleri ticari olduğundan ticari (avans) faizi yürütülmesi gerektiğini;" bildirmiştir.

Alınan raporlar yeterli görülmüş, itirazlar red edilmiştir. Davacı taraf talep artırım dilekçesi sunarak, davacı ... yönünden maddi tazminat talebini 720.000,00TL'yı çıkarmış, dilekçesi davalı tarafa tebliğ edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, gebelik takibine yapılan doktorun down sendroumunun tespitine yarar alternatif testlere ilişkin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği iddiasıyla, down sendromlu doğan çocuk nedeniyle çocuk için maddi, çocuk anne ve baba için manevi tazminat istemine ilişkin olduğu, davalının sorumluluk sigortacısı olduğu anlaşılmaktadır.

Dava dışı sigortalı hekimin, üçlü test sonucunda riskin yüksek olmasın rağmen amniyosantez ve daha ileri testleri önerdiğine veya davacı annenin bu konuda aydınlatıldığına dair onam belgesi veya defter kaydı sunulmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda davalı hekim kusurlu ve zarardan sorumlu görülmüştür.

Davacının, davalı sigorta şirketine 14/12/2020 tarihinde başvuru yaptığını belirtmiş ise de, davalıya başvuru yaptığına dair bir belge sunulmadığından, temerrüt tarihi dava tarihi olarak kabul edilmiştir.

Sigortalı hekim mahkememizce kusurlu örülüp, aktüerden maddi zarara ilişkin tazminat hesaplaması yapılmıştır.

Davalının sorumluluğu, sigortalı hekimin sorumluluğuna tabi ve kusura dayanan bir sorumluluk olup, zarar, kusur ve illiyet bağının bulunması şartlarının bir arada olmasına tabidir.

Davalının sigortalısı olan hekim kusurlu davranmayıp, davacı anneyi aydınlatmış olması halinde, anne ve babanın gebeliği sonlandırma hakkını kullanmasına fırsat vermiş olacak ve bu şanslarının kaçmasına sebebiyet vermeyecekti. Ne var ki, davacıların kavuşacağı imkan, gebeliği sonlandırmaya yönelik olup, down sendromunun tedavisine olanak tanımayacaktı.

Bilinen tıbbi gelişmelere göre, kalıtsal olan ve bir fazla kromozom ile oluşan down sendromunun tedavisi ne anne karnında ne de doğumdan sonra tedavi edilememektedir. Bu nedenle davacıların zararı, çocuğun down sendromlu olması değil, çocuğun dünyaya doğmuş ve kendisine bakmak zorunda kalmaları nedeniyle, bakım ve beslenme giderleri ile manevi olarak üzüntü duymalarıdır. Davacı anne ve babanın bu zararının karşılanması talebi bu anlamda hukukidir ve haklıdır.

Bu nedenle davacı anne ve babanın tazminat talebi mahkememizce yerinde görülmüştür. Davacı anne ve baba, kendileri için sadece manevi tazminat talep etmiş ve her biri için 20.000,00TL ödenmesine karar verilmesini istemiştir. İstenen miktar, tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile zararın niteliğine uygun olup, bu kısım mahkememizce tamamen kabul edilmiştir.

Davacı anne ve baba, kendileri için maddi tazminat talep etmemiş olup, sadece çocuk ... adına maddi tazminat talep edilmiştir. Oysa, sigortalı hekimin kusurlu davranışı ile küçük çocuğun engelli olması arasında bir bağ, illiyet bulunmamaktadır.

Bu özür nedeniyle çocuk, kazanma gücünden yoksun kalmış ve bakıcıya muhtaç durumda ise de, bu zarar, çocuğun varolma hakkını ortadan kaldırmak için haklı neden olmayacak, "neden doğmama engel olunmadı" gibi bir iddianın haklılığını sağlamayacaktır. Yargıtay ... Hukuk Dairesinin 2021/... Esas ve 2022/...

Karar sayılı ilamında vurgulandığı üzere, " küçük çocuğun davacı olarak yer alması bakımından ise; bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile down sendromlu çocuk adına talepte bulunulması, özürlü doğmuş çocuğun hekime karşı neden kendisinin dünyaya gelmesine yol açtığı ve henüz cenin olduğu dönemde yaşamını sona erdirmediğini ileri sürmesi gibi bir iddia ile varolmama hakkının kabulü gibi hukuken korunamaz bir duruma yol açmaktadır."

Davacı çocuk bakımından az önce açıklanan nedenler ve anılan Yargıtay ... Hukuk Dairesinin isabetli kararında belirtildiği üzere, davacı çocuk adına tazminat istenmesi, kusur, zarar ve illiyet bağlantısı üçleminde kabulü mümkün görülmemiştir. Bu talep, tazminat ilkesine aykırı görülmüştür. Bu nedenle mahkememizce davacı çocuk yönünden maddi ve manevi tazminat talebinin reddine, anne ve baba yönünden ise kabulüne karar vermek gerektiği vicdani kanaat hasıl olmuş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

Başkan ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Katip ... · e-imzalıdır