İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/654 K.2020/331

Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılamaları sonunda ;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın ... şubesi ile dava dışı ... Limited Şirketi arasında imzalanan 5.808.000,00 (Eski Türk Lirası) bedelli 09/10/1998 tarihli bireysel kredi borçlanma ve rehin sözleşmesine istineden borçlu firmaya kredi kullandırıldığını, davalının bahsi geçen sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, borçlunun kredi hesaplarının ...

13. Noterliği'nden ... tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile kat edildiğini, borcun süresi içerisinde ödenmediğini, davalı hakkında ... 7. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, başlatılan takibin sonuçsuz kalması nedeni ile ...

1. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosya numarası ile yeniden takip açıldığını, davalının borca, borcun faizine ve takibe itirazı neticesinde icra takibinin durduğundan bahisle borçluların itirazının iptaline, haklarında başlatılan icra takibinin devamına, davalıların inkar olunan alacağın %40'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dosyanın ... 5. Tüketici Mahkemesinin... -... E. K. Sayılı görevsizlik kararı mahkememize tevzii edildiği anlaşılmıştır.

Davalıya yargılamanın her aşamasında usulünce tebligat yapılmış olup davaya karşı beyanda bulunmamışlardır.

Dava, bireysel kredi borçlanma ve rehin sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

Celse arası davacı temlik eden ... Bankası A.Ş. Vekili tarafından Temlik alan ... A.Ş. Tahsili geçmiş alacakların devir sözleşmesine ilişkin 31/12/2018 tarihli alacak temlik beyanı sunduğu görülmüştür.

Mahkememizce ... 1. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası getirtilmiş olup incelenmesinde; alacaklı Tasfiye Halinde ... A.Ş. tarafından borçlular ... Limited Şirketi, ... ve ... aleyhine ... 7. İcra Müdürlüğü'nün ... yevmiye nolu ihtarnamesi, kredi sözleşmesine dayanarak 716,86-₺ asıl alacak, 24.170,13-₺ işlemiş faiz, 1.208,51-₺ BSMV olmak üzere toplam 26.095,50-₺'nin 04/02/2015 tarihinden itibaren işleyecek %180 oranında yasal faizi ile birlikte tahsili talebi ile 04/02/2015 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, yasal süresinde borçlular vekilinin borca ve fer'ilerine itiraz ettiği, itiraz sonucunda icra takibinin durduğu, iş bu itirazın iptali davasının mahkememize İİK 67. maddesi uyarınca 1 yıllık yasal süresi içerisinde açılmış olduğu anlaşılmıştır.

Uyuşmazlığın kredi ilişkisinden kaynaklanması nedeniyle, davacı bankanın alacağının belirlenebilmesi için dayanak sözleşmeler, icra dosyası, banka kayıtları incelenerek ve tarafların sunduğu kayıt ve belgeler de nazara alınarak, davaya konu icra takibi nedeni ile davalıların davacıya borcu bulunup bulunmadığı, kefalet limit ve sorumluluğu da nazara alınarak varsa icra takip tarihi itibari ile alacak ve faiz miktarının tespitine ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

10/05/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle. "1-) Tasfiye halindeki ... Bankası ... Şubesi ile davalı asıl borçlu ...Tic, Ltd. Şti, arasında.

09/10/1998 tarihli 5.808.000.000,00-TL (Eski Türk Lirası bedelli (5.808,00-₺), bu sözleşmeye ... ile ...'ın müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzasının alındığı, 2-) Taraflar arasında akdedilen Kredi Sözleşmesi'ne istinaden adı geçen firmaya, aylık %6,50 (yıllık %78,00) faiz oranlı,12 ay vadeli 3.800.000.000TL (3.800,00 TL) tutarında Taşıt kredisi kullandırıldığı, Sözleşme ve Geri ödeme Planının incelenmesinde, 3.800,00 TL tutarındaki kredinin ilk taksit ödemesi 09,11.1998 tarihinde başlamak ve 09,10.1999 tarihinde ödenecek 12.taksitle tamamen ödenmek üzere 12 ay vadeli olarak açıldığı,

taksit tutarlarının ise 484,00 TL (484,000.000,00 TL) eşit taksitler halinde ödemeli 12 ay vade sonunda toplam ödenecek tutarın 5.808,00 TL (5.808.000.000,00 TL) olduğu, • 09.02.1999 tarihi itibariyle anapara bakiyesinin 3.124.000.002,00 TL (3,124,00 TL) olduğu,yine 09.02.1999 tarihinde 3.124,00 TL’nin takip hesaplarına aktarıldığı ve 09.02.1999 tarihinden itibaren %180 temerrüt faizi uygulandığı • 24.01.2000 tarihinde 2 986.500.000,-TL (2.986,50 TL) ve 01,12.2000 tarihinde 29.865,000,00 TL (29,865 TL) tahsilat sağlandığı,

26.03.1999-24,01,2000 tarihleri arasında yapılan masraf ve diğer harcamalarında (toplam 608,45 TL) anapara hesabına ilave edilerek %180 temerrüt faizi üzerinden faiz tahakkuk ettirildiği, 3-) 09.02.1999 tarihi itibariyle Asıl Alacak miktarı 3.124,00 TL olup, 26.03.1999 -01.12.2000 tarihleri arasında asıl alacağa ilave ediien masrafların ve firmadan yapılan tahsilatların anapara tutarından düşümü yapılarak temerrüt tarihine kadar %78,00 akdi faiz, temerrüt tarihinden takip tarihine kadar % 180,00 temerrüt faizi ile yapılan hesaplama sonucunda; davacı bankanın 03.02.2015 Takip tarihi itibariyle;

• 107,50 TL Asıl Alacak, 8.024,98 TL işlemiş akdi ve temerrüt faizi ve 401,25 TL bsmv.si olmak üzere toplam 8.533,87 TL alacaklı olduğu (tablo.2), • Davacı Banka takip talebinde, 716,86 TL asıl alacak, 24.170,13 TL faiz, ve 1.208,51 TL Gider Vergisi olmak üzere toplam 26,095,50 TL alacak talebinde bulunduğu, • Davacı banka takip talebi ile bilirkişiliğimiz tespitleri arasındaki fark ise, davacı bankamn 26.03.1999-01.12.2000 tarihleri arasındaki 608,45 TL masraf kalemlerini asıl aiacak tutarına ilave ederek faiz tahakkuk ettirmesinden kaynaklandığı,

Takip tarihi itibariyle davacı banka 608,45 TL masraf kalemlerini riske ilave etmiş olmakla birlikte, dosya incelemesinde söz konusu masraflar ilişkin belgeye rastlanılmadığı, 4-) Davalı kefil ...'in kefalet limiti yukarıda A/2.maddede belirtildiği gibi. 5.808,00 TL (5.808.000.000,00-TL) olduğu, Buna göre, kefilin kefalet sorumluluğu.

03.02.2015 Takip Tarihi itibariyle, 107,64 TL Asıl Alacak, 8.024,98 TLişlemiş faiz ve 401,25 TL Gider vergisi olmak üzere toplam 8.533,87 TL olup, 107,50 TL Asri Alacak tutarı, davalı kefilin kefalet limitinden daha az olmakla kefilin borcun tamamından sorumlu olduğu" belirtilmiştir. Taraf itirazlarının değerlendirilmesi için bilirkişiden ek rapor alınmıştır. 04/03/2020 tarihli bilirkişi ek raporunun sonuç kısmında "...1-) Tasfiye halindeki ... Bankası ...

Şubesi ile davalı asıl borçlu ... Ltd. Şti, arasında.

09/10/1998 tarihli 5.808.000.000,00-TL (Eski Türk Lirası bedelli (5.808,00-₺), bu sözleşmeye ... ile ...'ın müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzasının alındığı, 09.10.1999 tarihinde 5.808,00 TL'lık Bireysel Kredi Borçlanma ve Rehin Sözleşmesi düzenlendiği, bu sözleşmeye ... ile ...’ın müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzasının alındığı, 2-) Taraflar arasında akdedilen Kredi Sözleşmesi'ne istinaden adı geçen firmaya, aylık %6,50 (yıllık %78,00) faiz oranlı, 12 ay vadeli 3.800,000.000TL {3.800,00 TL) tutarında Taşıt kredisi kullandırıldığı,

• Sözleşme ve Geri ödeme Planının incelenmesinde, 3.800,00 TL tutarındaki kredinin ilk taksit ödemesi 09.11.1998 tarihinde başlamak ve 09.10.1999 tarihinde ödenecek 12.taksitle tamamen ödenmek üzere 12 ay vadeli olarak açıldığı, taksit tutarlarının ise 484,00 TL eşit taksitler halinde ödemeli 12 ay vade sonunda toplam ödenecek tutarın 5.808,00 TL olduğu,

• 09,02.1999 tarihi itibariyle anapara bakiyesinin 3.124,00 TL olduğu,yine 09.02.1999 tarihinde 3,124,00 TL'nin takip hesaplarına aktarıldığı ve 09.02.1999 tarihinden itibaren %180 temerrüt faizi uygulandığı • Davalı firmadan 24.01,2000 tarihinde 2.986,50 TL ve 01.12.2000 tarihinde 29,86 TL tahsilat sağlandığı, • 26.03,1999-24.01.2000 tarihleri arasında yapılan 608,45 TL masraf ve diğer harcamalarında anapara hesabına ilave edilerek %180 temerrüt faizi üzerinden faiz tahakkuk ettirildiği,

3-) 3.124,00 TL Asıl Alacağa, 26.03.1999 - 01.12.2000 tarihleri arasında asıl alacağa ilave edilen masrafların ve firmadan yapılan tahsilatların anapara tutarından düşümü yapılarak temerrüt tarihine kadar %78,00 akdi faiz, temerrüt tarihinden takip tarihine kadar %180,00 gecikme faizi ile yapılan hesaplama sonucunda; davacı bankanın 03.02.2015 Takip tarihi itibariyle;

• 107,50 TL Asıl Alacak, 8.024,98 TL işlemiş akdi ve temerrüt faizi ve 401,25 TL bsmv.si olmak üzere toplam 8.533,87 TL alacaklı olduğu (tablo.2), • Davacı Banka takip talebinde, 716,86 TL asıl alacak, 24.170,13 TL faiz, ve 1.208,51 TL Gider Vergisi olmak üzere toplam 26,095,50 TL alacak talebinde bulunduğu, • Davacı banka takip talebi ile bilirkişiliğimiz tespitleri arasındaki fark ise, davacı bankanın 26.03,1999-01.12.2000 tarihleri arasındaki 608,45 TL masraf kalemlerini asıl alacak tutarına ilave ederek faiz tahakkuk ettirmesinden kaynaklandığı,

• Takip tarihi itibariyle davacı banka 608,45 TL masraf kalemlerini riske ilave etmiş olmakla birlikte, dosya incelemesinde söz konusu masraflar ilişkin belgeye rastlanılmadığı, 4-) Davacı banka tarafından kök rapora yapılan itirazda. "TBK m.100 uyarınca "Borçlu, faiz veya giderleri ödemede gecikmemiş ise, kısmen yaptığı ödemeyi ana borçtan düşme hakkına sahiptir.. Aksine anlaşma yapılmaz.

Alacaklo, alacağın bir kısmı için kefalet, rehin veya başka bir güvence almış ise, borçlu kısmen yaptığı ödemeyi, güvence altına alınan veya güvencesi daha iyi olan kısma mahsup etme hakkına sahip değildir." Hükmünü halzdir.llglll maddeye aykırı hesaplama yapılmıştır. Nitekim, davalı ...'e ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname tebliğ edilmiş olup 30.03.1999 tarihinde temerrüde düşmüştür.

Davalı temerrüde düşmüş olmasına rağmen 3.016,36 TL tutarındaki tahsilat bilirkişi tarafında anaparadan düşülmüştür.

Bu sebeple hesaplamanın tammına itiraz" edildiği, • BK, Md.84 (TBK md.100) kapsamında, yapılan tahsilatların öncelikle tahakkuk eden faiz ve ferilerinden ve eğer kalan olursa Asıl yapılması gerekmektedir. • Ancak, davacı Banka 716,08 TL Ası) Alacak miktarını FAİZ VE FERİLERİNİ UYGULAMADAN sadece MASRAFLARI mahsup ederek bulmuştur, • Davacı banka, davalı yandan tahsilat tarihine kadar tahakkuk eden/ etmesi gereken akdi ve temerrüt faizleri, öncelikle tahsili cihetine gitmemiş, anaparadan düşüm yaptığı ve talep etmiş olduğu masraf kalemleri ile ilgili hiçbir belge ibraz edemediği, görülmüştür.

Sonuç olarak, Davacı Banka tarafından, Asıl Alacak miktarını faiz ve ferilerini Uygulamadan anaparadan mahsup ederek ve masraf kalemleri ile ilgili belge tevsik edememesi nedeniyle, davalıdan yapılan tahsilatlar anaparadan düşüm yapılarak hesaplama yapılmıştır.

Bu nedenle kök raporda değişikliği gerektirecek bir durum olmadığı kanaatini taşımakla birlikte, Sayın Mahkemece, davacının itirazları doğrultusunda hesaplama yapılmasına karar verilmesi halinde;3.124,00-TL Asıl Alacağa, • 09.02.1999 tarihinden 30.03.1999 temerrüt tarihine kadar %78 akdi faiz ile faizin %5 Gider Vergisi uygulanarak, • 30.03.1999 temerrüt tarihinden 03.02.2015 Takip tarihine kadar 3.124,00 TL asıl alacağa %180 temerrüt faizi ve faizin %5 Gider Vergisi uygulanarak • 03.02.2015 Takip tarihi itibariyle banka alacağı aşağıdaki gibi.

Asıl Alacak 709,88 TL İşlemiş Faiz 23.115,38 TL Faizin %5bsmv 1.155.77 TL, Toplam Alacak 24.981,03 TL olarak hesaplanmış olduğu..." yönünde görüş bildirilmiş olup, dosya kapsamına uyan bilirkişi raporu denetime elverişli kabul edilmiştir.

Tüm dosya kapsamından; temlik eden davacı Tasfiye Halinde ... Bankası A.Ş. İle dava dışı ... Ticaret Limited Şirketi arasında 5.808,00-₺ (5.808.000,00 Eski Türk Lirası) bedelli 09/10/1998 tarihli bireysel kredi borçlanma ve rehin sözleşmesi imzalanmış olup, davalının söz konusu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı sözleşmelerde kefilin sorumlu olduğu anlaşılmıştır.

Her ne kadar davalı İcra takibine itirazın zamanaşımı itirazı oldu ise de 438911 sayılı yasaya 5020 sayılı yasa ile eklenen ek 3 madde gereğince ve 5411 sayılı yasanın 141. Maddesi doğrultusunda dava konusu alacak 20 yıllık zamanaşımına tabii olduğundan davalının zamanaşımı itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır, davacı banka tarafından hesap kat edilerek ...

13. Noterliği'nden ... tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide edildiği, 24/03/1999 tarihinde davalıya tebliğ edildiği, davalının 30/03/1999 tarihinde temerrüde düştüğü anlaşılmış olup, ayrıca dosyaya sunulan bilirkişi raporunda belirtildiği üzere davacı banka tarafından asıl alacak miktarının faiz ve ferilerini uygulamadan ana paradan mahsup ederek ve masraf kalemleri ile ilgili belge ve bilgi tevsik etmemesi nedeniyle davalıdan yapılan tahsilatların ana paradan düşümü yapılarak hesaplama yapılması gerektiği kanaatine varılarak,

takip tarihi itibariyle davacı bankanın 107,50-TL asıl alacak, 8.024,98-₺ işlemiş faiz, 401,25-₺ BSMV olmak üzere toplam 8.533,87-₺ alacaklı olduğu anlaşılmıştır.

Alacağın likit ve hesaplanabilir olması, davalı/borçluların itirazlarında haksız olduğunun anlaşılması karşısında hüküm altına alınan asıl alacak ve işlemiş faiz miktarı toplamının %20'si oranında İİK 67/2 maddesi uyarınca icra inkar tazminatına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerektiği kanaatine varılmıştır.

HÜKÜM / Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davanın KISMEN KABULÜ ile davalının ... 1. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına itirazının; 107,50-TL asıl alacak, 8.024,98-₺ işlemiş faiz, 401,25-₺ BSMV olmak üzere toplam 8.533,87-₺ alacak yönünden, asıl alacağa 26/03/1999-01/12/2000 tarihleri arasında %78,00 akdi faiz, temerrüt tarihinden takip tarihine kadar %180,00 akdi faiz işletilerek takibin aynı şartlarda DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin reddine,

Hüküm altına alınan 8.533,87-₺ alacak üzerinden hesaplanan 1.706,77-₺ icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

2-Harçlar Kanunu uyarınca kabul edilen dava değeri üzerinden alınması gereken 582,95-TL nispi harcın davacı bankanın harçtan muaf olması nedeniyle davalıdan tahsiline,

3-Davacı tarafından yapılan 950TL bilirkişi ücreti, 215,70tebigat posta gideri olmak üzere toplam 1.165,70 TL üzerinden davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan 781,01 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

4-Avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca kabul edilen dava değeri üzerinden davacı vekili lehine hesaplanan 3.400,00TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

5-Avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca reddedilen dava değeri üzerinden davalı vekili lehine hesaplanan 3.400,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

6-Davacı tarafından yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,

Katip Hakim · E- imzalı e- imzalı