İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/416 K.2024/894

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi), İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

TALEP

Davacı vekilinin mahkememize vermiş olduğu dilekçesinde özetle: "Müvekkil ... davalı kurum ile yaptığı abonelik sözleşmesi neticesi adına kayıtlı olan ... Hizmet no’lu tesisatla uzun süredir enerji kullanmaktadır. konfeksiyon atölyesi işletmektedir. Müvekkil bu güne kadar faturalarını düzenli olarak ödemiş ve davalı kurum ile her hangi bir sorun yaşamamıştır.

Müvekkil şirkete gelen davalı kurum çalışanları müvekkilin tesisatında kaçak kullanım olduğu gerekçesiyle müvekkile 109.014,14-TL ve 59.029,56-TL'lik Kaçak elektrik faturası yazmışlar ve hiçbir fatura da tarafımıza tebliğ edilmeden müvekkilin enerjisini kesmişlerdir. şirket çalışamaz durumdadır. davalı kurumun abonelerine ne denli zulmettiği ve haksız tahakkuklar yaptığı da sayın mahkemenizde görülen yüzlerce dava dosyasında aşikardır.

enerji tekelini elinde bulundurmanın verdiği rahatlığı kullanarak insanları zora sokmakta işletmeleri çalışamaz hale getirmektedir. davalı kurumun kestği fatura da yaptığı haksızlık şu şekildedir; 1-resmi şekilde yönetmeliğe uygun bir kesme olmadığı halde sistemde kesme yapmış gibi gösterip bu dönemdeki kullanımı usulsüz ve kaçak göstermiştir. 2-mayıs 2023 dönemine ait iki kez ayrı ayrı kaçak fatura tahakkuk ettirmiştir, her iki fatura da dilekçemiz ekindedir.

3-günlük sekiz saat çalışan iş yerini yönetmelik dşına çıkarak 21 saat çalışıyor gibi hesaplama yapmıştır. 4-son okuma tarihinden itibaren 23 günlük süre geçmesine rağmen yine yönetmelik dışına çıkarak belge bulgu yokmuş gibi 365 gün geriye gitmiştir. kulanım faktörü çarpan olarak alınmadan hesaplama yapmıştır.

Müvekkil, Davalı Kurumun mevzuat hükümlerine aykırı olarak hesaplama yapması nedeniyle haksız ve mesnetsiz olarak fazla tahakkuk ettirilen ve bir kısmı fazla tahsil edilen borcu ödeme yükümü altındadır. müvekkilin enerjisi kesilmiştir. enerji davalı kurumun tekelindedir. müvekkilimin başka bir yerden enerji alabilmesi ve bu fahiş miktarlı faturayı ödemesi de mümkün değildir. şu anda iş yerindeki faaliyetleri durmuştur, telafisi mümkün olmayacak zararlarla karşı karşıyadır.

Davalı kurum enerji dağıtımını tekelinde bulundurduğundan bu hususu kendisine cebri bir yaptırım olarak kullanmaktadır. dava konusu alacağa dayalı olarak yapılacak elektrik kesme işleminin hmk 389.maddede yer alan şartların bulunması nedeniyle dava sonuçlanıncaya kadar durdurulması zaruret arz etmektedir.

müvekkilin abonesi olduğu ... hizmet no’lu tesisatla ilgili olarak hmk 389.maddede yer alan şartların bulunması nedeniyle dava konusu alacağa dayalı olarak yapılacak elektrik kesme işleminin (109.014,14-tl ve 59.029,56-tl'lik kaçak elektrik faturaları nedeniyle) durdurulması yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini, 23.06.2023 son ödeme tarihli 109.014,14-tl ve 59.029,56-tl'lik faturalar nedeniyle şimdilik 10.000.00-TL(Fazlaya ilişkin haklarımız saklıdır) borçlu olmadığımızın tespiti ile Yargılama masrafları ile vekâlet ücretinin de davalı kuruma yükletilmesini" talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekilinin mahkememize vermiş olduğu dilekçesinde özetle: "Ticari davalarda zorunlu arabuluculuk sürecinin işletilmemiş olması göz önünde bulundurulduğunda huzurdaki davanın dava şartı yokluğundan reddi gerekmektedir.19.12.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun (“7155 sayılı Kanun”) ile Türk Ticaret Kanunu’na 5/A maddesi eklenmiştir.

Ticari davalarda arabulucuya başvurulması dava şartıdır.Bu kapsamda huzurdaki işbu davanın dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesini talep etmekteyiz.Davacı taraf dava dilekçesinde talep ettiği bedel için fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğunu beyan etmiştir. Ancak davacının davasını şimdilik alacak miktarının bir kısmını talep ve dava ederek açması usule aykırıdır.

Zira davacının talep miktarı tespit edilebilir olup; bu şekilde alacak miktarının bir bölümüne dair dava açılması mümkün değildir.

Kabul anlamına gelmemesi kaydıyla davacının uğradığını iddia ettiği bedel tespit edilebilir niteliktedir. Bu itibarla iddia edilen zararın fatura bedeli kadar olduğu aşikardır. Bu itibarla dava dilekçesi usul hukuku açısından kabul edilemez niteliktedir. Bu nedenle davanın usul hukuku yönünden reddine karar verilmesini; mahkeme aksi kanaatte ise davacı tarafa müddeabihi bildirmek ve buna göre harcını tamamlamak üzere süre verilmesini, aksi takdirde davanın usulden reddine karar verilmesini talep ediyoruz.

Davacının kullanımında bulunan ... hizmet numaralı tüketim noktasında kurulu bulunan tesisatta müvekkil saha ekipleri tarafından 13/06/2023 tarihinde yapılan kontrollerde dağıtım sistemine müdahale edilerek ayrı bir hat çekmek suretiyle sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tükettiğinin tespit edilmesinin üzerine H/621692 seri numaralı usulsüz elektrik kullanım tespit tutanağı düzenlenmiştir.

İlgili tutanağın düzenlenmesinden sonra kaçak elektrik kullanımının gerçekleştiği dönemde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili hükümleri uyarınca hesaplama yapılarak mevzuat hükümleri çerçevesinde davacı ... adına işbu zapta istinaden tespit esnasındaki yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri gereği 14.400 kWh karşılığı 109.014,14-TL ve 14.720 kWh karşılığı 59.029,56 TL kaçak elektrik faturası tahakkuk edilmiştir.

Sonrasında ise ekte sunulan tutanaklar ile de anlaşılacağı üzere davacı taraf dağıtım sistemine müdahale edilerek ayrı bir hat çekmek suretiyle sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tükettiğinin tespit edilmesinin üzerine kesilen elektriği usulsüz bir şekilde kullanıma açtığı tespit edilmiştir. Bu husus göstermektedir ki davacı taraf kaçak elektrik kullanımını alışkanlık haline getirmiş, müvekkil tarafından kanuna uygun şekilde kesilen elektrik enerjisini usulsüz şekilde açmış ve kaçak elektrik kullanımına devam etmiştir.

Fatura hesaplaması, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri kapsamında yapılmış olup kaçak elektrik tarifesinden tahakkuk ettirilmiştir. Tespit ve tahakkukta hata bulunmamaktadır. Şirketimizce uygulanması zorunlu olan, onaylı ulusal tarife bileşenleri hakkında müvekkil Kurumun herhangi bir tasarrufu söz konusu değildir. Konu hakkında tasarruf sahibi olan Kurum EPDK'dır.

davacının kaçak elektrik kullandığı sabit olup kaçak elektrik kullanım tespiti ve tahakkuku mevzuata uygundur. zira davacı tarafın aynı hizmet numaralı sayaca ilişkin olarak dağıtım sistemine müdahale edilerek ayrı bir hat çekmek suretiyle sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tükettiğinin ve neticeten kaçak elektrik kullandığı işbu dilekçesinin ekinde sunulan 13/06/2021 tarihli ve 25/06/2021 tarihli tutanaklar ile tespit edilmiştir. dolayısıyla müvekkil şirket tarafında yukarıda bahsedilen mükerrer kaçak elektrik kullanımında uygulanması gereken tarife uygulanarak davacı tarafa fatura kesilmiştir. Kurum işlemlerinde herhangi bir hata bulunmamaktadır. Nitekim işbu hesaplamaların teyidi ... adresinde yapılabilecektir.

Davacı her ne kadar kaçak elektrik kullanmadığını, sayaca herhangi bir müdahalesinin olmadığını iddia etmiş ise de; dosyasına iddiasını ve tutanakların aksini kanıtlar nitelikte, tespit tutanağı, ve sair belgelerle aynı kapsam ve mahiyette herhangi bir somut delil sunamamıştır. Davacı tarafından eğer ki kaçak tespit tutanağında tespiti yapılan maddi olgunun aksi ve bu nedenle kaçak kullanım bedelinden sorumlu olunmadığı iddia ediliyorsa buna dair somut argümanlarını sunarak davasını ispatlaması gerekirken dosya kapsamına böylesine somut bir delilin sunulamamış olması nedeniyle ispatlanamayan davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Nitekim, Sayın Mahkemeniz'de görülmekte olan dosyaya ilişkin alacağımızı kanıtlar nitelikte olan aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge niteliğindeki kaçak elektrik kullanım tespit tutanaklarıyla birlikte kaçak elektrik kullanımını tespiti yapan zabıt mümzisi tanıklarımız da somut olayın ayınlatılması hususunda tanıklık yapabilecek olup mevzuubahis harici hat çekmek suretiyle kaçak enerji kullanıldığı hususunda tarafımızca herhangi bir şüpheye yer bırakılmayacaktır.

Bunun yanında davacı taraf 13/06/2023 tarihli tutanağın altına imzasını atmış, hiçbir şekilde imzadan imtina etmemiş, muhalefet şerhi dahi koymamıştır. dolayısıyla davacı taraf kaçak elektrik kullandığını ikrar etmiş durumdadır. ikrar niteliğindeki işbu imzaya rağmen davacı tarafça huzurdaki işbu davanın açılması tamamen davacı tarafın borçtan kurtulmaya yönelik kötü niyetli hareketlerinin göstergesidir. ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi için kanunun aradığı şartlar gerçekleşmedeğinden ve mahkemenizce tarafımızca cevap dilekçesi sunulmadan önce karar verildiğinden verilen ihtiyati tedbir kararı hukuka aykırıdır.

İhtiyati tedbir, bir tür hukuki koruma; uyuşmazlık öncesinde veya uyuşmazlık sürecince talep sahibinin talep ettiği hakkını ileride açacağı veya devam eden bir davanın sonunda elde etmesinin sağlanması amacıyla geliştirilmiş olan bir hukuki güvence sistemidir. Bu hukuki güvence/koruma karşı tarafın tasarruf hakkını sınırlandıran bir koruma olduğundan alelade bir talep üzerine yerine getirilecek bir koruma sistemi olmamalıdır.

6100 sayılı HMK ’nın 389 vd. maddelerinde düzenlenen ihtiyati tedbirin talep edilebilmesi kanunda belirtilen şartların varlığına bağlıdır. İhtiyati tedbir kararı verilmesinin şartları HMK m.389'da açıkça düzenlenmiştir. Kanundaki haliyle.

"Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir." Kanunun lafzında “verilebilir’’ hükmü yer aldığından bu şartların varlığı başlı başına ihtiyati tedbir kararı sonucunu doğurmayacaktır.

Zira bu husus hakimin takdirine bırakılmıştır.

Davaya konu adreste kurulu bulunan tüketim noktasına ait tesisatta müvekkil şirket yetkilileri tarafından yapılan kontrollerde dağıtım sistemine müdahale edilerek ayrı bir hat çekmek suretiyle sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tükettiğinin tespiti sağlanmış sonrasında da kesilen elektrik enerjisini kanuna aykırı şekilde açarak kaçak elektrik tüketimi gerçekleştirdiğinin tespiti sağlanmış kaçak elektrik tespit tutanağı tanzim edilmiştir. ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına, ihtiyati tedbir talebinin reddine, haksız davanın tümden reddi ile yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini" talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Mahkememizde görülmekte olan işbu dava, davacı adına tahakkuk ettirilen kaçak elektrik tutanakları nedeniyle borçlu olmadığının tespiti istemi ile birleşen dava ise kaçak elektrik kullanımı iddiasıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkememizde açılan dava ile ... 19. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas ve ...Karar sayılı dosyası mahkememiz dosyası ile birleşmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 2. Maddesinde; "(1) Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir.

(2) Bu Kanunda ve diğer kanunlarda aksine düzenleme bulunmadıkça, asliye hukuk mahkemesi diğer dava ve işler bakımından da görevlidir." şeklinde düzenleme yapılmıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 11/2. Maddesinde; "Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir." şeklinde düzenleme yapılmıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 12. Maddesinde; "(1) Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir.

(2) Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

(3) Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur" şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin... E ...K sayılı ilamında özetle; "Diğer taraftan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 22 nci maddesi uyarınca dava tarihi itibariyle tacir sıfatını haiz davalı borçlu, fahiş olduğu iddiasıyla cezai şarttan indirim yapılmasını mahkemeden isteyemez ise de, kararlaştırılan cezai şartın tarafların ekonomik yönden yıkımına sebep olacak derecede fahiş olduğunun belirlenmesi halinde makul düzeyde indirim yapılabileceği TBK 26, 27 (E.BK 19, 20) maddeleri uyarınca Yargıtayca kabul edilmektedir." şeklinde karar verilmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi'nin ...E .. K sayılı ilamında özetle; "İstinaf incelemesi bakımından çözümü gereken husus davalının işletmesinin hacim nedeniyle tacir sayılıp sayılmayacağı noktasındadır.

VUK 177.1.madde de (2018 yılı itibariyle ) satın aldıkları malları olduğu gibi veya işledikten sonra satan ve yıllık alımlarının tutarı 190.000-TL veya satışlarının toplamı 260.000-TL yi aşanların 1.sınıf tacir sayılacağı düzenlenmiştir. Ticari ilişkinin başladığı ve devam ettiği 2013-2014 yıllarında bu miktarlar 2013 ve 2014 yılı için yıllık alımların 150.000-TL satımlar ise 200.000-TL dir. Davanın açıldığı 2015 yılında ise Maliye Bakanlığınca belirlenen asgari had alımda 160.000-TL satımda ise 220.000-TL dir.

Vergi Dairesinden davalının yıllık gelir vergisi beyannameleri getirtilmiş olup incelendiğinde 2014 yılı alımları 52.210-TL satışları 84.872-TL olduğu ,2015 yılı dava tarihi itibariyle ise alımları 39.385-TL ,satışları ise ; 48.811 -TL dir.

Esnaf ve sanatkâr ile tacir ve sanayicinin ayrımına ilişkin Bakanlar Kurulu kararı ile. "5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 63 üncü maddesi ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 12 nci ve 17 nci maddelerinin uygulaması bakımından.

Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun tespit edeceği ve Resmî Gazete’de yayımlanacak esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 177 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) ve (3) numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını,

(2) numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve sanatkâr sayılmaları ile esnaf ve sanatkâr siciline ve dolayısıyla esnaf ve sanatkarlar odalarına kaydedilmeleri," karara bağlanmıştır.

Anlatılanlara göre davalının faaliyetinin VUK 177.madde 1 bent dahilinde olan restoran işletmesi olduğu ve işletme defteri tuttuğu , 2.sınıf tacir sayılabilmesi için yıllık alım ve satımlarının yukarıda yazılı miktarların yarısını aşması gerektiği, ; davalının ise bu tutarların yarısını aşan ölçüde olmadığı anlaşılmakla ;esnaf ölçülerinde olan davalının tacir bulunmaması nedeniyle asliye hukuk mahkemesinin görevli olduğuna ilişkin hükme yönelik olarak ileri sürülen istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir." şeklinde karar verilmiştir.

Gelir İdaresi Başkanlığı'nın 24/06/2024 tarihli cevabi yazısına göre; davacı birleşen davalının potansiyel mükellefiyet kaydının bulunduğu bildirilmiştir.

... Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün 14/06/2024 tarihli yazı cevabında ise davacı birleşen davalının gerçek kişi ticari işletme kaydı bulunmadığı bildirilmiştir.

Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak incelendiğinde; yerleşik Yargıtay uygulamalarına göre her dava açıldığı tarihteki şartlar itibariyle değerlendirilir. Bilindiği üzere bir davanın Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülebilmesi için TTK'da düzenlenen mutlak ticari davalardan yahut her iki tarafın tacir olması hasebiyle nisbi ticari davalardan olması gerekmektedir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık abonelik sözleşmesinden kaynaklı alacak davası olduğuna göre TTK'da düzenlenen mutlak ticari davalar kapsamında bulunmamaktadır. Bu kapsamda yukarıda alıntılanan emsal mahiyetteki Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemesi kararlarına göre de bir davanın nisbi ticari davalardan sayılabilmesi için her iki tarafın dava tarihi itibariyle tacir olması ve aralarındaki uyuşmazlığın ise ticari işleri ile ilgili olması gerekmektedir.

Somut olayda celp edilen yazı cevaplarından da anlaşılacağı üzere davacı birleşen davalının sadece potansiyel mükellefiyet kaydının bulunduğu, herhangi bir defter tuttuğunun bildirilmediği ve davalının gerçek kişi tacir kaydının bulunmadığı anlaşılmakla; dava ve takip tarihi itibariyle davacı birleşen davalının tacir olmaması nedeniyle uyuşmazlığın esası hakkında değerlendirme yapma görevinin Asliye Hukuk Mahkemeleri'nde olduğu anlaşılmakla mahkememizin görevsizliğinde dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip · e-imzalıdır Hakim · e-imzalıdır