İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/788 K.2024/341

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. "Müvekkil ... ile davalı arasında dava dışı ve ... adresinde mukim ... Şirketi ile davalı şirketin aracılığıyla bir takım ürünlerin ihracatı konusunda anlaşmaya varılmıştır. Buna göre müvekkil söz konusu ihracatın sermaye sağlayıcısı olacak, davalı şirket ile dava dışı ... Ltd. Aracılığıyla ihracat gerçekleştirilecektir.

Bu ihracat anlaşması uyarınca 08.02.2021 tarihinde davalı şirket yetkilisi... tarafından müvekkilden 13.500 USD tutarında teminat bedeli nakden alınmıştır.Yine aynı amaçla, 17.02.2021 tarihinde müvekkilce davalıya 5.125,89 GBP (T.C. Merkez Bankası İngiliz Sterlini efektif döviz satış kuru karşılığı 50.000 TL) gönderilmiştir. (EK 2) Bu sefer 18.02.2021 tarihinde müvekkilce davalıya 5.154,32 GBP (T.C.

Merkez Bankası İngiliz Sterlini efektif döviz satış kuru karşılığı 50.000 TL) olmak üzere toplamda 10.280,21 GBP ile 13.500,00 USD ödeme yapılmıştır. Anılan bedellerin ödenmesinden bu yana yaklaşık 2 yıl geçmiş olmasına rağmen davalıca ihracat işleminin diğer tarafı olan ... Ltd. isimli şirkete herhangi bir ihracat yapılmamış, buna ilişkin tüm çağrı ve uyarılara olumlu bir cevap verilmemiş, müvekkil büyük bir zarar uğratılmıştır.

Bunun üzerine, davalıya anılan bedellerin ödenmesi amacıyla ... 59. Noterliği'nin ... yevmiye numaralı,... tarihli ihtarnamesi ile ihtarname keşide edilse de davalı tarafça bu ihtara da olumlu bir cevap verilmemiştir. Tüm çağrıların olumsuz sonuçlanması, müvekkilin mağduriyetinin giderilmemesi ve anılan bedellerin ödenmemesi üzerine 02.03.2023 tarihinde ...

19. İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı dosyası ile bedellerin tahsili amacıyla icra takibi yapılmış, 22.03.2023 tarihinde borçlu tarafından haksız olarak takibe, faize ve tüm ferilerine itiraz edilmiştir. 1-Davalı borçlu şirketin ... 19. İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasına yaptığı haksız itirazın iptali ile takibin devamına, Davalı borçlu aleyhine alacağın%20'sinden aşağı olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davalı şirket üzerinde bırakılmasına karar verilmesini..." talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. "Davalı şirket yetkilisi ... ile davacı arasında İngiltere'de bulunduğu bildirilen ... Ltd.isimli firma adına üretilecek ve ihracatı yapılacak ürünlerin teminatı olarak 13.500USD nin verildiğine dair 08/02/2021 tarihli belge düzenlenmiştir. Akabinde davacı tarafından 17/02/2021 tarihinde 50.00TL 18/02/2021 tarihinde 50.000TL olmak üzere "... LTD UK İTHALAT TEMİNATI" açıklamalı olarak iki kez ödeme yapılmıştır.

Davacının müşteri şirket adını beyanı ile gerçekte var olup olmadığını bilemediğimiz şirket adına sipariş verilen ihracat talebi, davacı tarafından davaya konu son ödeme tarihi olan 18/02/2021 tarihinde 6 gün sonra henüz ihracat işlemleri başlamadan 24/02/2021 tarihinde değiştirilmiştir.

Davalı şirket tarafından alınan havale ödemeleri bu şirket adına ticari defter kayıtlarına işlenmek sureti ile ilk 05/03/2021 tarihinde olmak üzere 4 kez sipariş mallar davacının bildirdiği yeni şirket adına ve adresine ihraç edilmiştir. Davacının iddia ettiği gibi söz konusu bedellerin ödenmesinden sonra ihracat işleminin diğer tarafı olan şirkete herhangi bir ihracat işlemi yapılmadığı, buna ilişkin tüm çağrı ve uyarılara olumlu cevap verilmediği iddiası gerçek dışıdır.

Ayrıca davacı her ne kadar 17/02/2021 ve 18/02/2021 tarihli 50.000,00TL tutarlı her iki havaleyi İngiliz Sterlinine çevirerek talep etmiş ise de bu talep hukuki olarak mümkün değildir.

Davacı ... yönünden davanın sıfat yokluğundan reddine, haksız açılan davanın reddine, takibinde haksız ve kötü niyetli olan alacaklı hakkında takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini..." savunmuştur.

Mahkememizce ... 19.İcra Müdürlüğü'nün ...E.sayılı dosyası getirtilmiş olup incelenmesinde; alacaklısı ... tarafından, borçlu ... Tic. LTD. Şti. aleyhine 12.163,06 GBP fiili ödeme tarihli toplam alacağa yıllık %9 oranında faiz işletilmek kaydı ile tahsili talebi ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, yasal süresinde borçlu vekilinin borca ve fer'ilerine itiraz ettiği, itiraz sonucunda icra takibinin durduğu, iş bu itirazın iptali davasının mahkememize İİK.m.67 hükmü uyarınca 1 yıllık yasal süresi içerisinde açılmış olduğu anlaşılmıştır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; İİK 67. Madde uyarınca itirazın iptali talebine ilişkindir. Davalının tacir olup olmadığına ilişkin olarak ... Vergi Dairesine,... Esnaf ve Sanaatkarlar Odası ve ... Ticaret Sicil Müdürlüğüne müzekkereler yazılarak, deliller toplanmış, Ticaret Sicil Müdürlüğü'nden gelen cevabı yazıda davalının gerçek kişi tacir olmadığı belirtilmiş; Vergi Dairelerinden gelen cevabı yazılarda davalının tacir olmadığı ticari terk ettiği bildirilmiştir.

Ticari davalar, mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmak üzere iki gruba ayrılmaktadır. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın sırf dava konusunun TTK'da düzenlenmesi nedeniyle ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar TTK'nın 4/1. maddesinde bentler hâlinde sayılmıştır.

Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra ve İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu gruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir.

Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.

Nispi ticari davalar ise, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması hâlinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK'nın 4/1. maddesine göre her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır.

Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir.

Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK’nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, davacının tacir olması davayı ticari iş haline getirmez.

19.02.1986 tarih ve 19024 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK'nın 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre.

1- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usûlde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usûl Kanununun 177. maddesinin birinci fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

2- Vergi Usûl Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Vergi Usûl Kanununun 177. maddesinde “Birinci Sınıf Tüccarlar” sayılmış olup bu maddedeki birinci sınıf tacirlerle ilgili şartları taşımayanlar ise ikinci sınıf tacir sayılırlar. İkinci sınıf tacirler ise ticari işletme hesabına göre defter tutarlar. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili ve her iki tarafın tacir olması gerekir.

HMK.nun 114.maddesi gereğince mahkemenin görevli bulunması dava şartı olup, HMK.nun 115.maddesi gereğince de davanın her aşamasında re'sen gözetilebileceğinden, mahkememizce yapılan araştırma neticesinde ... Esnaf ve Sanaatlarlar odası ile Ticaret Sicil Müdürlüğü'nden gelen cevabi yazıya göre davalının gerçek kişi tacir kaydının bulunmadığı, ...Vergi Dairesinden gelen cevabi yazıya göre davalının ticari terk ettiği ve vergi kaydının bulunmadığının bildirildiği,

davalının tacir olmaması nedeni ile tacirler arasında bir dava niteliğinde olmayan, münhasıran ticari davalardan da bulunmayan ve genel hükümlere dayalı olarak açılan işbu davanın ticari bir dava sayılamayacağı gözetilerek mahkememizin görevsizliğine, davaya bakmaya Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli bulunduğuna, karar kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın İstanbul Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip · ... · ¸e-imza Hakim · ... · ¸e-imza