İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/137 K.2019/456

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA VE TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. 08.05.2014 gün ve 28994 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği' nin huzurdaki davaya ilişkin 26/1-b maddesinin.

"Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da yapı bina giriş noktasından sayaca kadar olan tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,"nin kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak tanımlandığını, 03.03.2015 tarihinde kurum görevlilerince davalıların kaçak elektrik kullandıklarının tespit edildiğini ve kaçak elektrik tüketim tespit tutanağı düzenlendiğini,

bu tutanağa istinaden müvekkili şirket tarafından davalı adına faturalandırma yapıldığını ve Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 28.maddesi uyarınca icra takibine konu borç tahakkuk ettirildiğini, davalının icra takibine itirazda bulunarak takibi durdurduğunu, takibe yapılan itirazın haksız olduğunu ileri sürerk ... 2. icra Müdürlüğü'nün ...

E sayılı dosyası ile yapılan takibe yönelik itirazın iptaline davalının %20'den az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ve davalı şirket yetkilisi ... davaya cevap dilekçesinde özetle; Davaya konu adresteki işyerinin kendisine ait olduğunu, dükkanın daha önceki yıllarda farklı kişilerce kiralandığını ve kullanıldığını, kendisinin dükkana 15/09/2014 tarihi itibari ile taşındığını, abonelik almak istediğinde davacı şirket tarafından önceki borçtan dolayı abonelik verilmediğini, usülsüz kullanım sebebiyle 300 TL ceza ödeyerek aboneliğe başvurduğunu, sonrasında 03/03/2015 tarihinde ikinci bir memur tarafından aynı saat için kaçak kullanım yazıldığını, kaçak elektrik kullanmadığını, dükkana giriş tarihinin, kullandığı elektrik bedelinin belli olduğunu, bunların tespit edilebileceğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

... 2. İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası, kaçak / usulsüz elektrik tespit tutanağı, abone dosyası, ... 7. Asliye Ceza Mahkemesi'nin ... E sayılı dosyasından aldırılan bilirkişi raporu, mahkememizce elektrik mühendisi bilirkişiden aldırılan rapor.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ KABUL VE GEREKÇE

Davacı tarafından açılan dava, İİK 67.maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, ödenmeyen kaçak elektrik kullanım bedeline ilişkin olarak davacının davalıdan alacağının olup olmadığı, alacağı var ise miktarının ne kadar olduğu hususlarındadır.

İlgili ... 2. İcra Müdürlüğü'nün ...

E sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 28/04/2016 tarihinde, ödenmeyen geçikmiş enerji bedelinden kaynaklanan 6.002,30 TL enerji bedeli, 1.134,43 TL geçmiş gün faizi, 204,20 TL faizin KDVsi olmak üzere toplam 7.340,93 TL'nin tahsili amacı ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçlu şirkete 10/05/2016 tarihinde, davalı ...'a 18/05/2016 tarihinde tebliğ edildiği, davalı ve davalı şirket yetkilisi davalı ... 'ın18/05/2016 tarihli itiraz dilekçesinde özetle;

alacaklı görünen tarafa herhangi bir borcunun olmadığını ileri sürerek borca ve ferilerine itiraz ettiği, davacı alacaklının iş bu davayı açmakta hukuki yararı bulunduğu, takibin yetkili icra dairesinde yapıldığı, geçerli haciz yolu ile ilamsız genel takip bulunduğu, borçlu tarafından yasal süresi içerisinde yapılmış ve takibi durdurmuş geçerli bir itiraz olduğu, davanın bir yıllık yasal süresi içerisinde açıldığı, itirazın iptali davasının koşullarının oluştuğu anlaşılmıştır.

Davacı yetkililerinin 03.03.2015 tarihinde davalının, ... adresindeki iş yerinde yaptıkları kontrolde, davalı tarafından "sayaçsız direk bağlı olarak enerji kullanımı yapıldığı tespit edilmiştir." şeklinde 03.03.2015 tarih ve ... seri no'lu Kaçak / Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı düzenlendiği, tutanakta, söz konusu mahalde kullanılan cihazların toplam güçlerinin 4.2 kW olarak tespit edildiği, tutanağa istinaden davalıya 6.002,30 TL tutarında kaçak tüketimden dolayı fatura tahakkuk ettirildiği ödenmemesi üzerine icra takibine başlandığı, davalının borca itirazı üzerine icra takibinin durdurulduğu anlaşılmıştır.

Deliller toplandıktan sonra dosya elektrik mühendisi bilirkişi ...'na tevdi edilerek ödenmeyen kaçak elektrik kullanım bedeline ilişkin olarak davacının davalıdan alacağının olup olmadığı, alacağı var ise miktarının ne kadar olduğu hususlarında rapor aldırılmış, bilirkişi tarafından mahkememize sunulan raporda özetle, Davalının kaçak elektrik kullandığı, kullanılan kaçak elektrik tüketim bedelinin 5.305,69 TL olarak hesaplandığı beyan edilmiştir.

Bilirkişi Raporu, dosya kapsamına uygun, ayrıntılı, açıklayıcı ve hüküm kurmaya elverişlidir.

İtirazın iptali davası yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. İspat yükü kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda ön görülen istisnalar dışında karşı taraf kanuni karinenin aksini ispat edebilir. (HMK m.190). İtirazın iptali davasında ispat yükü kural olarak davacı alacaklıdadır. Ancak borçlunun itirazındaki beyana göre ispat yükü yer değiştirebilir. Borçlu itirazın iptali davasına karşı vereceği cevapta ödeme emrine itiraz ederken bildirmiş olduğu itiraz sebepleri ile bağlı değildir, borçlu her türlü borca itirazını ödeme emrine itirazından bağımsız olarak ileri sürebilir.

EPDK nin yayınladığı yönetmelikte dava konusu ile ilgili hususlar aşağıda belirtilmiştir:

Kaçak elektrik enerjisi tüketimi

MADDE 26- (I) Gerçek veya tüzel kişinin;

a)Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi

b)Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da yapı bina giriş noktasından sayaca kadar olan tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,

Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması

MADDE 28-(1) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için,

b) Diğer abone gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir

(3) Mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.

Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalamada esas alınacak süre:

MADDE 29 - (1) Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır.

b) 26 ncı maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde,

1)Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde, kullanım süresi esas alınır. Ancak bu süre 180 günü geçemez.

2)(I) numaralı alt bentte belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak (i) numaralı alt bent çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.

3)Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı, 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.

Kaçak elektrik enerjisinin faturalandırılması:

MADDE 30 - (}) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı fonsuz tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin abone grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı tarife üzerinden yapılır.

(2)Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketicinin, 29 uncu madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu abone grubuna kaçak elektrik enerjisi kullandığı dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen fonsuz tarifenin 1,5 (bir buçuk) katı ile çarpılarak, kaçak enerji bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir. "

Kaçak elektrik tutanağı aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan resmi belgelerden olup, aksi ispat edilmedikçe doğru olduğunun kabulü gerektiğinden somut olayda, söz konusu mahalde, kaçak tutanağında belirtilen " Sayaçsız direk bağlı olarak enerji kullanımı yapıldığı tespit edilmiştir." ibaresi nedeniyle kaçak elektrik kullanıldığı, davacı görevlilerinin tanzim ettiği 25.04.2014 tarih ve 698261 nolu tutanağın yönetmeliklere uygun olarak tanzim edildiğinin tespit edildiği, söz konusu işyerinde, yönetmeliğin 26-1/b maddesine göre kaçak elektrik kullanıldığı davacı tarafça kanıtlanmış, ...

7. Asliye Ceza Mahkemesi'nin ... E sayılı dosyasından aldırılan bilirkişi raporu ile mahkememizce aldırılan bilirkişi raporu miktar yönünden örtüşmese de TBK 74.maddesi gereğince ceza dosyasında yapılan işlem hukuk mahkemesini bağlamayacağından ceza dosyasındaki rapora itibar edilmeyerek mahkememizce aldırılan bilirkişi raporu çerçevesinde davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile, davalı tarafından ... 2. İcra Müdürlüğünün ...

E sayılı icra dosyasına yöneltilen itirazın 5.305,69 TL asıl alacak yönünden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, geçerli bir ilamsız genel icra takibinin varlığı, borçlunun yedi günlük süre içerisinde ödeme emrine itiraz etmiş olması, bir yıl içinde açılmış bir itirazın iptali davası bulunması, davacı alacaklının tazminat istemini dava dilekçesinde açıkça talep etmiş olması ve takip konusu alacağın miktarının belli (likit) olması dikkate alınarak borçlunun itirazının haksız olması nedeniyle asıl alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.

13/05/2019 Katip ... Hakim ...