İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/945 K.2018/1318

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde ve duruşmalarda özetle; taraflar arasında ... ilinde ... alışveriş merkezi inşaat sahası içerisindeki sert zemin işlerini yapımı konusunda anlaşma imazalandığını, bu sözleşmede davalılar kendi aralarında adi ortaklık kurarak bahse konu işi sözleşme ile müvekkili şirkete tevdi ettiklerini, bahse konu iş yapılıp tamamlandığını ve teslim edildiğini, herhangi bir itirazı kayıt düşülmeden iş davalılarca teslim alındığını, müvekkili şirket tarafından düzenlenen son fatura olan 19/12/2008 tarihli 98.260,44 TL bedelli faturanın 61.484,93 TL bölümünün ödenmediğini, ödenmeyen bu alacak için 15/02/2010 tarihinde ...

4.İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyası ile ... iş ortaklığı aleyhine takibe geçildiğini, bu takip üzerine davalılar işin tesliminden yıllar geçtikten sonra taraklı mozaik imalat hataları bahanesi ile nefaset kesintisi adı altında müvekkil şirkete 59.892,85 TL fatura kestiklerini, davalı tarafın kestiği bu faturanın müvekkili şirket tarafından kabul edilmediğini, davalıların yürüttüğü iş ortaklığı aleyhine itirazın iptaline dair ... 14. Asliye Ticaret Mahkemesinin ...

Esas sayılı dosyasında dava açıldığını ve açılan davada yapılan incelemeler sonucunda iş ortaklığının tüzel kişiliği bulunmadığı ve icra takibinde her iki davalı ayrı ayrı borçlu ve taraf gösterilmediği ve buna bağlı olarak dava şartı yokluğu sebebiyle açılan davanın reddine karar verildiğini, bu nedenle müvekkili şirketin davalı şirketlerden alacaklı olduğu miktarının tespitine, fazlaya ilişkin hakları ve 22.158,00 TL alacağın 19/12/2008 fatura tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline,

yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde ve duruşmalarda özetle; davacı ... 4. İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasından ... Adi Ortaklığı aleyhine icra takibi başlattığını, bu takibin itirazları üzerine durduğunu ve devamında ... 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/73E. 2017/428 K sayılı dosyası ile açılan itirazın iptali davası ise ...

Adi ortaklığı aleyhine açılmış olmasından dolayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedildiğini, davacı taraf tacir olup Ticaret Kanununa göre de tacir olmaya bağlanan hüküm ve sorumluluklara tabi olduğunu, TTK m. 18’ e göre her tacir ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek zorunda olduğunu, tacir ticari hayatı ile ilgili yaptığı işlerde diğer şahıslardan daha çok özen göstermek zorunda olduğunu, taraflar arasındaki asıl ihtilafın, nefasete tabi olan, davacı imalatları ile ilgili olup, ...

19. Asliye Ticaret Mahkemesinin ...

E. Sayısı ile yapılan yargılamada talimaten mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırıldığını ve davacı imalatlarının hatalı olduğu taraflarınca yapılmış nefaset uygulamasının kısmen haklı olduğu da tespit edildiğini, kararın 4. sayfada bu tutarın 39.260,72 TL. olarak belirtildiğini, davanın öncelikle zamanaşımı yönunden reddini, davanın, usulden reddine, davanın haksız olması sebebiyle reddine, yargılama gideri ve ücreti vekaletin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde ve duruşmalarda özetle. Taraflar arasında 11.04.2008 tarih ve 10.05.2008 tarihli sözleşmeler olup davacının kendi beyanı ile işe ilişkin son fatura tarihinin de 19.12.2008 olduğundan iş bu davanın ikame edildiği tarih olan 26.10.2017 tarihinde istisna akdinin tabi olduğu zamanaşımı süresi olan 5 yıllık zamanaşımı süresi geçmiş olmakla zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacı ... 4. İcra Müdürlüğü'nün ...

E. Sayılı dosyasından ... Adi Ortaklığı aleyhine icra takibi başlattığını, bu takibin itiraz üzerine durduğunu ve devamında ... 14. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/73E. 2017/428 K sayılı dosyası ile açılan itirazın iptali davasında ...

Adi ortaklığı aleyhine açılmış olmasından dolayı dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddedildiğini, davacı taraf tacir olup Ticaret Kanununa göre de tacir olmaya bağlanan hüküm ve sorumluluklara tabi olduğunu, TTK m. 18’ e göre her tacir ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek zorunda olduğunu, tacir ticari hayatı ile ilgili yaptığı işlerde diğer şahıslardan daha çok özen göstermek zorunda olduğunu, Davacı, ...

4. İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası ile ...

Adi Ortaklığı aleyhine, 61.484,93 TL. alacaklı olduğu iddiasıyla icra takibi yaptığını, takibin itiraz üzerine durduğunu, takiben ikame ettikleri itirazın iptali davası, adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı, adi ortaklık aleyhine icra takibi ve dava açılmayacağı yolundaki itirazlara karşın 22.158,23 TL. için kabul gördüğünü, davanın öncelikle zamanaşımı yönunden reddini, davanın, usulden reddine, davanın haksız olması sebebiyle reddine, yargılama gideri ve ücreti vekaletin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

... 14. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/73 Esas 2017/428 karar sayılı dosyası getirtilip incelendiğinde; davacı ... Tic. Ltd. Şti tarafından davalılar ... Adi Ortaklığı,...Tic. Ltd. Şti ve ... Ltd. Şti aleyhine 01/04/2010 tarihinde itirazın iptali davası açıldığı, Mahkemece yapılan yargılama sonucunda 24/05/2017 tarih ve 2017/73 Esas, 2017/428 Karar sayılı kararı ile davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine karar verildiği görülmüştür.

TÜM DOSYA KAPSAMINDAN

Dava eser sözleşmesinden kaynaklı alacak davasıdır.

... 14. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/73 Esas, 2017/428 Karar sayılı ( ... 19 ATM ... Esas sayılı) dosyasında yapılan keşif sonrası alınan bilirkişi raporları ve bu dosya münderecatı mamkememizce yeterli görülüp itibar edilmiştir.

Davacı ile davalıların oluşturduğu Adi Ortaklık arasında ... 15. Noterliğinin ... yevmiye nosu... tarihinde bir ... ANLAŞMASININ -akdedilmiş olduğu, anlaşmanın altında ... İnşaat Sanayi ve Tic.Ltd.Şti.' nin kaşesi ve temsilen İzzet Onur adı soyadı ve imzasının mevcut olduğu, ... Tic.Ltd.Şti.' nin de kaşesi ve vekaleten ... adı soyadı ve imzasının mevcut olduğu görülmektedir.Bu anlaşmanın konusu "..Ortaklar, Adi Ortaklık niteliğinde olmak üzere ... arasında oluşturulan ortaklık olarak ... A.Ş.nin ... Merkezi İnşaatı yapımı işidir..." şeklindedir.

Ayrıca davacı ile Adi Ortaklık arasında 11/04/2008 ve 10/05/2008 tarihli iki adet Uygulama Protokolünün imzalanmış olduğu anlaşılmıştır. Bu protokollerin konusu "...... Merkezi İnşaatının saha içerisindeki her türlü Sert Zeminler İşleri ve Bisküi Tuğla Kaplama İşleri bu protokol hükümleri doğrultusunda yüklenici tarafından yapılmasından ibarettir... "şeklindedir.

... 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/73 Esas, 2017/428 Karar sayılı ( ... 19 ATM 2011/213 Esas sayılı) dosyasının yapılan 15.10.2012 tarihli duruşmasının ara kararı gereğince; Aydın Asliye Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazılarak davalının nefaset kesintisi iddiasına ilişkin dosya kapsamı ile proje ve işveren Multi 12'nin cevabi yazıları ile davalı tarafça tanzim edilen nefaset faturası miktarı irdelenerek nefaset kesintisi gerekip gerekmediği, gerekir ise miktarının tespiti için inşaat mühendisi ve mimar bilirkişi refakati ile mahallinde keşfen inceleme yapılmasına karar verilmiştir.

... 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Talimat sayılı dosyasına verilen 24.01.2013 tarihli bilirkişi heyeti Raporunda özetle; "Beyaz mermer pirinçli ve beyaz çimentolu düz mozaik döşeme kaplaması yapılması" imalatının ayıplı olması nedeniyle davacı yükleniciden kesilmesi gereken nefaset bedelinin 15.885,32 Euro olduğunu, Türk parası karşılığı geçici kabul tarihi olan 27.10.2008 TCMB döviz kurlarına göre efektif alış= 15.885,32 Euro x2,0945= 33.271,80 TL olduğunu bildirmişlerdir.

... 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/73 Esas, 2017/428 Karar sayılı ( ... 19 ATM 2011/213 Esas sayılı) dosyasının yapılan yargılaması sırasında rapora davalı vekilinin itirazı üzerine ; ... 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/73 Esas, 2017/428 Karar sayılı ( ... 19 ATM 2011/213 Esas sayılı) dosyasının yapılan yargılaması sırasında Mahkemece oluşturulan 26.03.2013 tarihli ara kararı uyarınca; itirazlarının karşılanması amacıyla talimat mahkemesinden ek rapor alınmasına karar verilmiştir.

... 2.Asliye Hukuk Mahkemesince alınan 18.06.2013 tarihli ek raporda özetle; nefaset toplam bedelinin KDV dahil: 33.271,80x1,18=39.260,72 TL olduğunu, sonuç olarak 24.01.2013 tarihli bilirkişi raporların aynen geçerli olduğunu, KDV ilavesi dışında raporu değiştirecek bir olgunun söz konusu olmadığını bildirmişlerdir.

... 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/73 Esas, 2017/428 Karar sayılı ( ... 19 ATM 2011/213 Esas sayılı) dosyasının yapılan yargılaması sırasında 07.10.2013 tarihli duruşmanın ara kararı uyarınca; ... Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak davacı defter ve kayıtları incelenerek takip tarihi itibariyle varsa alacak ve ferilerinin tespiti için mali müşavir bilirkişidan rapor alınması talep edilmiştir.

.. 13.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Talimat sayılı dosyası üzerinden yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde; bilirkişi S.M.Mali Müşavir ... tarafından verilen 09.01.2014 tarihli raporda özetle; davacı şirketin 19.02.2010 icra takip tarihi itibariyle davalı şirketten 61.418,95 TL alacaklı olduğunun tespit edildiğini bildirmiştir.

.. 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/73 Esas, 2017/428 Karar sayılı ( ... 19 ATM 2011/213 Esas sayılı) dosyasının yargılaması sırasında Mahkemece oluşturulan 12.03.2014 tarihli ara karar uyarınca; İddia ve savunmaların değerlendirilmesi, davacı şirket ticari defter ve kayıtlarının incelenerek alınan teknik rapor ve ek rapor ile davacı defterleri için alman mali müşavir raporları da irdelenerek takip tarihi itibariyle varsa alacak ve ferilerinin belirlenmesi için mali müşavir ..., inşaat mühendisi ... ve konu uzmanı Yrd. Doç. ...'ın görevlendirilmesine karar verilmiştir.

Bilirkişi heyetince verilen 30.05.2014 tarihli raporda özetle. Mahallinde yapılan keşif ve inceleme sonucu ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012 - 75 Tal. sayılı dosyasında yapılan tespit ve inceleme sonucu bilirkişi kurulu tarafından düzenlenmiş bulunan 18.06.2013 tarihli ek bilirkişi raporunda yazıldığı üzere, ayıp ve kusurlar için hesaplanan 15.885,32 EURO (Türk parası karşılığı geçici kabul tarihi olan 27.10.2008 TCMB döviz kurlarına göre efektif alış).

15.885,32 EURO x 2,0945 = 33.271,80 TL tutarındaki bedelin 1. keşif özeti + m2 imalat bedelinin (KDV hariç olduğundan KDV hariç olmak üzere hesap edilmiş olan tutara % 18 KDV ilave edilerek), nefaset bedeli toplamının. 33.271,80 TL x 1,18 = 39.260,72 TL olduğu, bu tutarın da kadri maruf bulunduğu, buna göre, davacının ... 4. İcra Müdürlüğünün ...

E.sayılı dosyası ile yapmış olduğu icra takibinin malı inceleme bölümünde davacı alacağı olarak tespit edilen 61.418,95 TL, dikkate alınmak suretiyle;61.418,95 TL - 33.271,80 TL = 28,147,15 TL üzerinden takibin devam etmesi gerektiğini bildirmişlerdir.

Dava konusunu 19.12.2008 tarihli 98.260,44 TL bedelli faturadan bakiye alacak oluşturduğu, bu fatura alacağının dayanağının da taraflar arasındaki 27.06.2007 tarihli konusu ... AŞ'nin ...

Merkezi yapım işine ilişkin olduğu, 11.04.2008 tarihinde ve 10.05.2008 tarihinde de iki adet uygulama protokolü imzalandığı, bu protokollerin konusunu ... inşaatının saha içerisindeki her türlü sert zeminler işleri ve bisküi tuğla kaplama işlerinin bu protokoldeki yüklenici davacı tarafından yapılmasının kararlaştırıldığı, asıl işveren ...

AŞ ile yüklenici taşeron ... adi ortaklığı arasında düzenlenen sözleşme kapsamında taşeron firmanın taahhütünde yapılan iş ve imalatların kesin kabulünün 11.11.2009 tarihinde yapıldığı, kesin kabul tutanağında taşeron firmadan eksik ve hatalı imalatlar nedeniyle 75.000 Euro bedel kesilmesinin kararlaştırıldığı, 75.000 Euro nefaset bedeli kesintisinin 500 Eurosunun A22 Blok mozaik birleşim yeri taraklanması 24.000 Eurosunun ise ...

Meydanında bulunan dökme taraklı mozaik imalat hataları olarak kesilen ayıplı imalatlar ile ilgili olduğu, bu imalatlarında ... adi ortaklığının alt yüklenicisi olarak ayrı bir sözleşme kapsamında davacı şirketin edimine giren imalatlar olduğu, bu hususun alınan teknik talimat raporuyla tespit edildiği, yerin eksik ve kusurlu imalatlı haliyle bugüne kadar kullanıldığı, eserin maksada uygun kullanımına mani bir hal olmadığı, açık ayıp bulunduğu,

ayıplı olan imalatın hatalı bölümlerinin karşılığına tekabül eden nefaset kesinti miktarının ise 33.271,80 TL olduğu buna KDV eklendiğinde 39.260,72 TL alacağı tespit edilmekle birlikte davalı tarafça davacıya tanzim edilen 01.02.2010 tarihli 59.892,85 TL'lik nefaset faturasının ... 5. Noterliği'nin ... tarihli ihtarnamesiyle tebliğ edildiği ancak ... 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/73 Esas, 2017/428 Karar sayılı ( ...

19 ATM 2011/213 Esas sayılı) dosyasında alınan talimat teknik raporuna göre nefaset tutarının bunun altında kaldığı, teknik bilirkişi heyetinin bu tespitinin gerekçeli ve ayrıntılı olduğu, buna göre davalı tarafça asıl işveren olan ...

AŞ'nin kesin kabul tarihi olan 11.11.2009 tarihinde ayıplı imalatı ve bu ayıplı imalatın hangi kısmının alt taşeron davacı imalatı olduğunun tespiti ile 01.02.2010 tarihinde TTK 25/4 maddesi kapsamında süresinde nefaset faturası düzenlediği ve noterden tebliğe çıkardığı anlaşılmakla dava ve takip konusu 19.12.2008 tarihli 98.260,44 TL'lik (bizim dava konusu 22.158,00 TL'lik kısmı) faturanın taraf ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, ihtilafın 9.892,85 TL'lik nefaset faturasından kaynaklandığı göz önünde bulunulduğunda, davalının karşı davası olmasa dahi aynı dosyada takas-mahsup talebinde bulunabileceğinden ...

14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/73 Esas, 2017/428 Karar sayılı ( ... 19 ATM 2011/213 Esas sayılı) dosyasının yapılan yargılaması sırasında bilirkişi heyetinden alınan raporda hesaplanan kadri maruf bulunan mahkememizcede itibar edilen bilirkişi raporu doğrultusunda KDV dahil 39.260,72 TL'nin Davacının ... 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/73 Esas, 2017/428 Karar sayılı ( ...

19 ATM 2011/213 Esas sayılı) dosyasında dava konusu yapılan 61.484,93 TL.davacı alacağından mahsubu sonucu taleple bağlı olarak davacının davalılardan 22.158,00 TL. Alacaklı olduğu, davacının ... 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/73 Esas, 2017/428 Karar sayılı ( ... 19 ATM 2011/213 Esas sayılı) dosyasına konu icra takip tarihi,dava tarihi, bu dosyadan verilen karar tarihi ve mahkememize açılan davanın dava tarihi ve BK.

Hükümleri birlikte gözetildiğinde davaya konu alacağın zamanaşımına uğramadığı kanaatine varılmakla. Davalılar vekilinin zamanaşamı itirazlarının reddine, Davanın kabulüne, 22.158,00 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacıya verilmesine, karar verilerek aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

MASRAF BEYANI

409,81 TL Harç Masrafı 202,50 TL tebligat ve müzekkere gideri

TOPLAM : 612,31 TL