İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/211 K.2019/174

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA VE TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili bankanın ... Şubesi ile ... Tic.

A.Ş. arasında imzalanan Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmelerini, davalı ...'ın da müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, asıl borçlunun müvekkili bankadan kullandığı krediden kaynaklanan borçlarını ödemediğinden asıl borçlu ve müşterek borçlu ve müteselsil kefil olan davalıya borçlarını ödemeleri için ihtarname keşide edildiğini, ihtarnamenin tebliğ edilmesine rağmen borcun ödenmemesi üzerine davalı hakkında ... 29. İcra Müdürlüğü'nün ...

E sayılı dosyasından fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla 250.000,00-TL lik müvekkili banka alacağının tahsili için haciz yoluyla icra takibine geçildiğini, takibe itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına, davalının °/o20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, icra ve yargrlama masrafları ile avukatlık ücretinin de davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Alacaklı olduğunu iddia eden davacı bankanın borcun doğumu ve takip çıkışı miktarının hesaplanmasında hataya düştüğünü, asıl borçlu ... Tıc.

A.Ş.nin ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi ile bu hususun ortaya çıkacağını, öte yandan davacı bankanın, asıl borçlu ve asıl borçlu şirketin %100 hissedarı ... hakkında başlattığı icra takipleri tahtında alacağını tahsil edebilecek iken alacak iddia ve talebini müvekkiline yöneltmiş olmasının kötüniyetli bir tutum olduğunu, ayrıca takipteki hatalı ve fahiş faiz hesabının da kabulünün mümkün olmadığını beyan ederek davanın reddine, davacı tarafın, haksız ve kötü niyetli takip işlemi sebebiyle, %20 den az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine,

yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

.. 29. İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası, ihtarname, Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi, davacı banka kayıtları, bilirkişi raporu.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ KABUL VE GEREKÇE

Davacı tarafından açılan dava, İİK 67.maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı banka ile asıl borçlu ... Tic. A.Ş arasında imzalanan davalının müşterek borçlu müteselsil kefil olduğu genel kredi sözleşmesi nedeniyle davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise alacak miktarı hususlarındadır.

İlgili ... 29. İcra Müdürlüğü'nün ...

E sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 02/01/2018 tarihinde 250.000,00 TL alacağın % 46 temerrüt faizi avukatlık ücreti, icra harç ve masraflarıyla birlikte tahsili amacı ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçluya 02/01/2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlunun 10/01/2018 tarihli itiraz dilekçesinde özetle alacaklı görünene böyle bir borcunun olmadığını ileri sürdüğü, davacı alacaklının iş bu davayı açmakta hukuki yararı bulunduğu, takibin yetkili icra dairesinde yapıldığı, geçerli haciz yolu ile ilamsız genel takip bulunduğu,

borçlu tarafından yasal süresi içerisinde yapılmış ve takibi durdurmuş geçerli bir itiraz olduğu, davanın bir yıllık yasal süresi içerisinde açıldığı, itirazın iptali davasının koşullarının oluştuğu anlaşılmıştır.

Davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ... Tic. A.Ş. arasında 29.04,2015 tarihinde 1.290.000.00 EUR limitli Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi imzalandığı, davalı kefil ...'ın sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığından doğan tüm borçlardan 1.290.000.00 EUR kefalet limiti kapsamında ve limiti aşmamak kavdı ile sorumlu olduğu analşılmıştır.

Mahkememizce mali müşavir ... ve bankacı ...'dan aldırılan 19/12/2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin 13.5. maddesinin "Müşteri, Banka ile arasında çıkabilecek her türlü anlaşmazlıkta, Bankanın defterleri ile her türlü kantlarının, bilgisayar kayıtlarının, mikrofilm, mikrofiş vb.'nin geçerli delil teşkil edeceğini ve bu hükmün HMK 193.maddesi uyarınca bir delil sözleşmesi niteliğinde olacağını kabul, beyan ve taahhüt eder" hükmüne göre davacı banka tarafından ibraz edilen kayıtlar esas alınarak yapılan inceleme sonucu, davacı banka tarafından dava dışı asıl borçlu ...Tic.

A.Ş.'ne kullandınlan ... nolu 59 ay vadeli 1.290,000.00 TL'lik kredinin ilk 29 taksitinin ödendiği, kalan takatlerinin ödenmediği, bu nedenle ... 17.Noteri'nin ... tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesine konu ödenmeyen taksitler nedeniyle 06.11.2017 kat tarihi itibarı ile davacı banka alacağının 713.077,37 EUR (sehven TL olarak belirtildiği kabul edilmiştir) olduğu beyan edilmiştir. Bilirkişi Raporu, dosya kapsamına uygun, açıklayıcı ve hükme esas almaya elverişlidir.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin "Kefalet" başlıklı 9.11.maddesinde kefilin, borcun Müşteri için her ne nedenle olursa olsun muaccel olması halinde, ihbarda bulunulması suretiyle kefalet borcunun da muaccel olacağını kabul edeceği, sözleşmede birden fazla kefilin kefaletinin bulunması halinde, kefillerin birbirlerinden bağımsız olarak sorumluluk altına girmeyi kabul ve taahhüt ettikleri düzenlenmiştir.

Taraflar arasında imzalanan sözleşme yeni TBK yürürlüğe girdikten sonra anılan yasaya bağlı olarak imzalanmıştır. TBK 583.maddesine göre, Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz.

Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler.

Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz. Somut olayda, yasaya uygun olarak Kefilin, sorumlu olduğu aıamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen ibarenin yazılı olduğu anlaşılmıştır.

TBK 584.maddesine göre, Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır. Somut olayda, davalı bekardır.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 10.5. Maddesine göre, Müşteri'nin kredi borcunu ödeme tarihinde/vadesinde ödenmemesi veya borcun sözleşme kapsamında muaccel hale gelmesi halinde Müşteri, borcun hangi tür krediden doğduğuna ve kredi vadesine bakılmaksızın alacağın muaccel hale geldiği tarihten itibaren Banka'ca borçlu cari hesap şeklinde çalıştırılan kredilere uygulanan en yüksek cari faiz oranının 1 katı oranında gecikme faizi ödeyeceğini kabul ve taahhüt eder.

Ancak Yargıtay 19.HD 2016/6902 E, 2017/7727 K, 05.12.2017 tarihli kararı ile, kredi alacağma uygulanacak olan temerrüt farzinin kredi hesabının kat edildiği tarihte aynı tür kredilere uygulanan akdi faiz tespit edilerek sözleşme hükümleri uyarınca bunun %50 fazlasının temerrüt faizi olarak uygulanması gerektiği karara bağlanmıştır.

Somut olayda, davacı banka tarafından BCH fiilen uygulanan faiz oranı %23 olarak belirlenmiş ve (23x2= 46 ) 2 katı % 46 olarak talep edilmiş olup davacı bankanın faiz talebinin yerinde olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, taraflar arasındaki sözleşme ve TBK hükümleri çerçevesinde davacı bankanın takip tarihinden başlamak üzere kefalet limiti 1.290.000.00 EUR TBK 589.maddesi gereğince aşılmamak üzere 250.000.00 TL asıl alacağını ve asıl alacak tamamen ödeninceye kadar yıllık % 46 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden % 5 gider vergisini davalıdan isteyebileceği anlaşılmış, davanın kabulü ile, davalı tarafından ... 29. İcra Müdürlüğü'nün ...

E sayılı icra dosyasına yöneltilen itirazın iptaline, ve takibin devamına, geçerli bir ilamsız genel icra takibinin varlığı, borçlunun yedi günlük süre içerisinde ödeme emrine itiraz etmiş olması, bir yıl içinde açılmış bir itirazın iptali davası bulunması, davacı alacaklının tazminat istemini dava dilekçesinde açıkça talep etmiş olması ve takip konusu alacağın miktarının belli (likit) olması dikkate alınarak borçlunun itirazının haksız olması nedeniyle takip konusu toplam alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.

Katip Hakim