İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/572 K.2021/309

Mahkememizde görülmekte olan tirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklı) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde ve duruşmalarda özetle; müvekkilinin davalı tarafa ait üniversite hastanesinin, şapı davalı tarafından yapılan ve şap üzerine müvekkili firmanın uyguladığı sprey ile ilgili bir takım asılsız ve müvekkil firmanın sorumluluğunda olmayan alanda davalı-borçlu tarafın borcunu ödememesi üzerine ... 19.İcra Müdürlüğünün ...

E.Sayılı dosyasından icra takibi yapıldığını ve davalı tarafından yetkiye ve borca itiraz edildiğini, taraflar arasında düzenlenen tutanakta "..

Ltd.Şti. oto servis alanında ki zemin yapılma çalışması sözleşme nezdinde yer alan bölgeye uygulanmış olup 24.08.2013 tarihinde tamamlanmış ve eksiksiz olarak teslim edilmiştir.." ibaresinin yer aldığını, bu hususun müvekkilinin söz konusu yeri tam ve eksiksiz olarak davalı firmaya teslim ettiği hususunun davalı firma tarafından kabul edildiğini, davalı firmanın borcunun 31.07.2013 tarihinde doğduğunu, sözleşmenin 3.maddesinde borçlunun dosya borcunun ödeyeceğini kabul ettiğini,

anlaşılan ücret gereği davalının borcunun 11.833,51-TL olarak hesaplandığını,davalı tarafın sözleşme gereği 31.07.2013 tarihinde ödemesi gereken 11.833,51-TL yi 07.08.2013 tarihinde 6.000-TL olarak ödediğini, kalan bakiye borcu ödemediğini, bu nedenlerle yetki itirazının ret edilmesini, derdestlik itirazının ret edilmesini, davalının 28.10.2013 tarihinde temerrüde düştüğünün kabul edilmesini, davalı firmanın ayıp iddiasının ret edilmesine, kötü niyet itirazının iptali ile icra takibine devamına karar verilmesine, davalıya kötü niyetli itirazından dolayı kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine,

vekalet ücreti ile birlikte tüm yargılama giderlerinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde ve duruşmadaki beyanında özetle; davacı tarafın müvekkil şirkete yaptığı işin ayıplı olduğunu, iki yıl garantili olarak yapıldığını, uygulamanın kullandıkça gizli ayıbının ortaya çıktığını, bu sebeplerle davanın reddine, %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ile mahkeme masrafları ve avukatlık ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davaya konu ... 19. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyası getirtilip dosya arasına konulmuştur,incelendiğinde;davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 09/04/2014 tarihinde 5.833,51 TL asıl alacak, 326,88 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam: 6.160,39 TL'lik ilamsız takipte bulunulduğu,ödeme emrinin borçluya 07/01/2015 tarihinde tebliğ olduğu,davalı borçlunun itiraz etmesi üzerine takibin durduğu ve süresi içerisinde itirazın iptali davası açıldığı görülmüştür.

Mahkememizin 14/03/2017 tarihli ara kararı gereğince Mahalinde inşaat mühendisi, yer kaplamasından ve poliüretan kaplamadan anlayan kimya mühendisi ve mali müşavir bilirkiler vasıtası ile 28/04/2017 tarihinde keşif yapılmış, bilirkişiler tarafından ibraz edilen 16/08/2017 teslim tarihli raporda özetle; Tarafların ticari defter kayıtlarının birebir örtüştüğü, davacının 5.833,51TL alacaklı olduğu hususunun her iki yan defterlerinden teyit edildiği, Davacı tarafından yapılan imalatın ayıplı olduğu, ayıplı olarak yapılan imalatın davacı tarafından tekniğine, fen ve sanat kaidelerine uygun şekilde düzeltilmesi gerektiği, yönünde görüş ve kanaat bildirmişlerdir.

Bilirkişi raporu davacı vekiline ve davalı vekiline HMK 281 ve 186 madde meşruatlı davetiye ile tebliğ edilmiştir.

Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda 20/10/2017 tarih ve 2015/359 Esas 2017/869 sayılı kararımız ile Davanın Reddine dair hüküm kurulmuş, Mahkememizce verilen kararın istinaf edilmesi üzerine dosyamız BAM'a gönderilmiş, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15.Hukuk Dairesi'nin 2018/192 Esas, 2019/985 Karar sayılı kararı ile "... mahkemece mahallinde yapılan keşif akabinde alınan bilirkişi heyet raporunda yapılan imalatlarda fen ve sanat kurallarına aykırılık belirtilmiş ise de, talep edilebilecek iş bedelinin tespitinde yapılan imalatın kabule icbar edilemeyecek derecede olup olmadığı,

bu nitelikte değil ise, sözleşme kapsamında eksik ve ayıplı işlerin belirlenmesi, tespit edilecek toplam iş bedelinden mahsubu ile hüküm kurulması gerekirken bu hususları hiç incelemeyen ve bu kapsamda denetlenemeyen bilirkişi raporu esas alınarak yerel mahkemece hüküm kurulması doğru olmadığından" şeklinde değerlendirme yapılarak kaldırılmıştır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı cari hesap alacağının tahsili için girişilen icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir.

Mahkememizin 16/06/2020 tarihli ara kararı doğrultusunda BAM karar ilamı gereğince bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiş olup, bilirkişiler tarafından ibraz edilen 10/07/2020 teslim tarihli ek raporda özetle;

"Yapılan imalatın kabule icbar edilemeyecek derecede gizli ayıplı şekilde icra edildiği, Bu nedenle yapılan imalatın sökülerek tekniğine fen ve sanat kaidelerine uygun olarak yeniden yapılması gerektiği, Bu bahisle; Toplam iş bedelinden mahsup edilecek bir bedelin söz konusu olamayacağı" yönünde görüş ve tespitlerde bulunulmuştur. Ek bilirkişi raporunun usul ve yasaya uygun, BAM ilamında belirtilen hususları içerir şekilde düzenlendiği anlaşıldığından mahkememizce itibar edilebilir bulunmuştur.

Bu kapsamda yapılan yargılama, alınan bilirkişi raporları, BAM ilamı ve tüm dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesi neticesinde; hükme esas alınan ek bilirkişi raporuna göre taraflar arasında imza edilen sözleşme kapsamında yapılan imalatın kabule icbar edilemeyecek derecede gizli ayıplı şekilde icra edildiği, yapılan imalatın sökülerek tekniğine fen ve sanat kaidelerine uygun olarak yeniden yapılması gerektiği, bu nedenle toplam iş bedelinden mahsup edilecek bir bedelin söz konusu olamayacağı, takip tarihi itibariyle taraflar arasında imza edilen sözleşme kapsamındaki 2 yıllık garanti süresinin dolmadığı,

bu sebeple ayıp ihbar süresinin de (hem açık hem gizli ayıplar için) dolmadığı, sözleşme gereği yapılan işin garanti süresi içerisinde olduğu, netice itibariyle davacının davalıdan alacaklı olmadığı anlaşıldığından davanın reddine, davalının kötü niyet tazminatı talebinin ise yasal şartları oluşmadığından reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · (e-imza) Hakim ... · (e-imza)