İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/137 K.2022/13

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Ticari İlişkiden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili aleyhine davalı tarafından ... İcra Müdürlüğünün 2019/...

E. Sayılı dosyası ile ilamsız takip başlatıldığını, icra takibinde yapılan usulsüz tebligattan müvekkilinin haberi olmaması ve borca itiraz etme ve yetki itirazında bulunma hakkının engellenerek icra takibinin kesinleştiğini, müvekkili hakkında yapılan icra takibinin hiçbir yasal dayanak belirtilmeden açıldığını, takip talebinde borcun sebebi olarak müvekkilinin hesabına gönderilen havale kayıtlarının gösterildiğini, davalı tarafın müvekkiline olan borcunu ödemek amacıyla göndermiş olduğu havale tutarlarını sanki müvekkilinden alacaklıymış gibi icra takibine konu ettiğini, müvekkili ile davalının o tarihlerde iş ortağı olduğunu,

müvekkilinin o tarihlerde ... Mahallesi Cumhuriyet Caddesi No: ...

D: ... /İSTANBUL adresinde ... isimli güzellik salonu açtığını ve tüm sermayeyi kendisinin koyduğunu, güzellik salonunda kullanılacak teknolojik aletleri, mobilyaları, aynaları, bakım malzemelerini kendisinin aldığını, müvekkilinin o dönemlerde yakın arkadaşı olan davalı tarafın, müvekkiline ortak olmak istediğini, tarafların o dönemde çok yakın arkadaş oldukları için notere giderek ortaklı sözleşmesi akdetmek yerine ... ın da şahitliğinde kendi aralarında adi yazılı bir ortaklık sözleşmesi akdettiklerini, bu sözleşmeye göre tarafların tüm gelir ve giderlerinin ortak olarak paylaşacaklarını, tarafların bu şekilde anlaştıklarını,

müvekkilin dükkanı açarken yapmış olduğu masrafın kendi payına düşen kısmını davalı tarafın müvekkile ödeyeceğini, davalı tarafın ortaklık sözleşmesine binaen müvekkiline borçlu olduğu miktarı ödemek amacıyla icra takibine konu ettiği havaleleri yaptığını, kaldı ki, borcun sebebini teşkil ettiği iddia edilen havalelerin açıklamalarına bakıldığında bu paraların borç olarak gönderildiğine dair hiçbir açıklamanın yer almadığını, tam aksine 18.09.2012 tarihli ve 22.10.2012 tarihli gönderilen paraların "kira ödemesi" açıklaması ile gönderildiğini, zira tarafların ortağı olduğu ... isimli iş yerinin kiralık olduğunu,

kira ödemesini de tarafların birlikte yaptığını, davalı tarafın da kendi payına düşen kira ödemesini müvekkile göndermekte olduğunu, davalı tarafın bu paraları borç olarak gönderildiğini belirtmeden göndermesinin var olan bir borcunu ödemek amacıyla gönderdiğinin kanıtı niteliğinde olduğunu, müvekkilinin davalı tarafa herhangi bir borcunun bulunmaması nedeniyle haksız bir icra takibi ile senelerdir mağdur edilmekte olduğunu, müvekkilinin müşterilerinin de dükkanda iken hacze gelindiğini, müvekkilinin ticari itibarının yerle bir edildiğini,

haksız hacizlerden dolayı müvekkilinin daha iş yerini açalı 3,5 yıl olmadan iş yerini kapatmak zorunda kaldığını için hak kazanmış olduğu 30.000,00-TL'yi de alamadığını, haksız açılan bu icra takibinden dolayı müvekkilinin nişanlısı ve ailesiyle de arasının bozulduğunu, psikolojik durumu bozulunca ve geçim sıkıntısı çekmeye başlayınca nişanlısına ve ailesine karşı da agresifleştiğini, ailesi ile de sorunlar yaşamaya başladığını, İİK m 72; "Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir.

Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olamaz" hükmünü havi olduğunu, dolayısıyla ... İcra Müdürlüğünün 2019/...

E. sayılı dosyasından müvekkilinin alacaklı tarafa herhangi bir borcunun olmadığının tespitine, haksız ve yasal dayanaktan yoksun olarak açılan icra dosyası ve hacizler sebebiyle uğramış olduğu maddi ve manevi zararın tazmini için icra takip miktarının % 20 sinden az olmamak üzere hükmedilecek tazminatın icra takip tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dilekçesi ve tensip zabtının 30.11.2020 tarihinde TK. 21/2'ye göre davalı tarafa tebliğ edilmiş ancak davalı tarafça cevap dilekçesi sunulmamıştır.

Deliller; ... Vergi Dairesi yazı cevabı, ... Vergi Dairesi yazı cevabı, Sözleşme, Banka ekstresi, Fatura, ...'na yazılan müzekkere, davacı tarafın 2012-2013 yıllarına ait BA-BS formları, ... Ticaret sicil Müdürlüğü yazı cevabı, ... İcra Dairesi'nin 2019/... E. Sayılı icra dosyasının UYAP kayıtları, Bilirkişi İncelemesi.

... İcra Dairesi'nin 2019/... E. Sayılı icra dosyasının incelenmesinden; Davalı - alacaklı vekilince davacı aleyhine toplamda 87.715,00-TL üzerinden icra takibi başlatılmış olduğu anlaşılmıştır.

... 'nün 21.01.2021 tarihli ve ... sayılı yazısında; ...'nun gerçek kişi ticari işletme kaydının bulunmadığı bildirilmiştir.

... 'nün 14.06.2021 tarihli ve ... sayılı yazısında; ...'in hakiki şahıs kaydına rastlanmadığı bildirilmiştir.

... 'nun 14.06.2021 tarihli ve ... sayılı müzekkere cevabında; davacının ...'na kayıtlı olan esnaf olduğu, davalı ...'in ise kaydına rastlanılmadığı bildirilmiştir.

... Vergi Dairesi'nin 04.11.2021 tarihli ve ... sayılı yazısında; ... TC Kimlik Numaralı ... 'in dairelerindeki mükellefiyet kaydının 31.12.2011 tarihinde terk edildiği, dairelerinde herhangi bir kaydının bulunmadığı bildirilmiştir.

... Vergi Dairesi'nin 09.11.2021 tarihli ve ... sayılı yazısında; ...'nun dairelerinde ... Vergi Kimlik Numarasında kayıtlı olduğu, beyannamelerini işletme hesabı usulüne göre verdiği bildirilmiştir.

Mahkememizce davacının 2012 ve 2013 yılı ticari defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelenmesi için Bilirkişi Raporu aldırılmıştır. Mali Müşavir ... 'nun hazırlamış olduğu 01.11.2021 tarihli Bilirkişi Raporuna göre özetle;

"... İncelenen davacı yana ait 2012-2013 yıh ticari defterlerinin açılış tasdikleri süresinde usulüne uygun tasdik edildiği, davacı yanın tuttuğu ticari defterlerinin işletme defteri olması hasebiyle işletme defterlerinin kanun gereği kapanış tasdik zorunluluğu bulunmadığı, davalı yanın 2012-2013 yılı ticari defterlerini usulüne uygun tasdik edildiği,

Sayın Mahkemece yukarıda metni yazılı olanı tutanağın artaklık şeklinde sözleşme olarak kabul edilmesi halinde, davacı yanın incelenen ticari defterlerine göre; raporun 4.3 bölümünde ayrıntılı olarak izah edildiği üzere davacı yanın davalı yana 73.172.55 TL borçlu olduğu,,..." hususlarında görüş bildirilmiştir.

Bilirkişi Raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir.

Davacı vekilince Bilirkişi Raporuna dair beyan ve itiraz dilekçesi sunulmuştur.

GEREKÇE

Taraflar arasındaki ihtilaf; İcra takibinden dolayı davacının davalı tarafa borçlu olup olmadığı borçluysa bunun miktarı hususlarındadır.

Tüm Dosya Kapsamından;

HMK’nun 115/1.maddesi uyarınca dava şartlarının bulunup bulunmadığı davanın her aşamasında resen araştırılır. HMK’nun 114/1-c maddesi uyarınca Mahkemenin görevli olması dava şartı olarak düzenlenmiştir.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 4.maddesinde, bu kanundan doğan hukuk davalarının ticari dava sayıldığı, aynı kanunun 5.maddesinin 2. fıkrasında, bir yerde Ticaret Mahkemesi varsa Asliye Hukuk Mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu kanunun 4.maddesi hükmünce ticari sayılan davalara Ticaret Mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir.

Bir hukuki işlemin veya fiilin TTK'nun kapsamında kaldığının kabul edilmesi için yasanın amacı içerisinde yukarıda tanımları verilen bu kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bir hukuki işlemin veya fiilin olması gerekir.

Somut olayda, davacının gerçek kişi ticari işletme unvanının olmadığı, ... na kayıtlı olduğu, beyannamelerini işletme hesabına göre düzenlediği, davalının ise gerçek kişi tacir kaydının bulunmadığı, esnaf kaydının bulunmadığı, görev hususunun mahkemece resen her aşamada değerlendirilebileceği, davanın niteliği itibari ile 6102 Sayılı Kanunun 4-5.md kapsamında kalmadığı bu haliyle 6100 Sayılı Kanunun 2.maddesinde yer alan ''Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın mal varlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli Mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça Asliye Hukuk Mahkemesidir.'' hükmü gereğince davaya bakma görevi Asliye Hukuk Mahkemesine ait olduğundan davanın görev nedeni ile reddine karar vermek gerekmiştir.

Katip ... · ✍e-imzalı Hakim ... · ✍e-imzalı