İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/199 K.2023/1058

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili 23.03.2022 tarihli dava dilekçesinde özetle; ...(“Otoyol”)’nun işletmesinin Davacı Müvekkil Şirket tarafından yürütüldüğünü, Davalı-Borçlu şirkete ait muhtelif plakalı araçların muhtelif tarihlerde ücret ödenmeksizin ihlalli geçişler yapıldığını, geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerine, 6001 Sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun’un 30. maddesinin 7. Fıkrası gereğince, ihlalli geçiş tarihinden itibaren on beş günlük süre içerisinde geçiş bedellerini cezasız olarak ödeyebilme imkânı verilmekte ise de,

işbu davaya konu ihlalli geçiş ücretlerinin anılan süre içerisinde ödenmediğinin tespit edildiğini, geçiş ücretlerinin süresi içerisinde ödenmemesi üzerine Müvekkil Şirketçe. Davalı-Borçlu Şirket aleyhine ... 23. İcra Müdürlüğü ...

E. sayılı dosyası ile ödenmeyen geçiş ücretleri ve geçiş ücretlerine 6001 Sayılı Kanunun 30/5 maddesi uyarınca tahakkuk ettirilen gecikme cezası alacağının tahsili amacıyla icra takibi başlatıldığını, ancak Davalı-Borçlu-Şirketin,“borcun tamamına,faize,faiz oranına ve her türlü ferilerine” itiraz ettiğini, ilgili İcra Müdürlüğünce de söz konusu itirazın süresinde olması halinde takibin durdurulmasına karar verildiğini, Davalı-Borçlu Şirketin itirazlarının zaman kazanma amacı ile haksız ve kötü niyetle yapılmış olduğundan, taraflarınca süresi içerisinde itirazın iptali davası açıldığını,

davalı şirketin itirazlarının hukuki mesnetten yoksun olduğunu, davalı şirketin takip tarihindeki adresinin... sınırlarında olması nedeniyle Samsun İcra Müdürlüğü'nün yetkili olduğu yönündeki yetki itirazının yerinde olmadığını, davalı tarafın borcun tamamına yönelik itirazlarının asılsız olduğunu, davalı ile Arabuluculuk görüşmelerinin "anlaşamama" ile sonuçlandığını ve davalı borçlu hakkında eldeki davayı açmaktan başka bir yol kalmadığını beyan ederek, davanın kabulü ile ...

23. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptalini ve takibin devamını arz ve talep etmiştir.

Davalı vekili 02.08.2022 tarihli cevap dilekçesinde özetle.

Davacı vekilinin beyanlarını kabul etmediklerini, dava dilekçesinde müvekkile ait olduğu iddia edilen araçların plakalarının verilmemiş olup hangi tarihler arasında ihlalli geçiş yapıldığının belirtilmediğini, bu sebeple beyanları kabul etmediklerini, geçişlere ilişkin dosyaya sunulan görüntü ve belgelerin taraflarına gönderilmemiş olup, taraflarınca incelenemediğini, bu sebeple söz konusu görüntü ve kayıtlara ilişkin beyanda bulunma haklarını saklı tuttuklarını, söz konusu görüntü ve belgelerin taraflarına tebliğinin ardından incelendikten sonra beyanda bulunacaklarını, müvekkil şirketin davacı tarafa herhangi bir borcu bulunmadığını,

ihlalli geçiş yapıldığı iddia edilen zamanlarda müvekkile ihlalli geçiş bildirimlerinin tebliğ edilmediğini, tebliğ edilmemesi sebebiyle müvekkilin ihlalli geçişten haberinin bulunmadığını, bu sebeple nasıl hesaplandığı, ne zamana ait olduğu belli olmayan icra takip borcuna itiraz ettiklerini, ihlalli geçiş bildiriminin yapılıp yapılmadığının, tebliğin usulüne uygun olup olmadığının araştırılması gerektiğini, davacı tarafça başlatılan icra dosyası kapsamında düzenlenen ödeme emrinde borcun dayanağı olarak herhangi bir belge,

ceza makbuzu ve tebliğ mazbatası sunulmamış olup davanın niteliği de dikkate alındığında bu aşamada sunulmasına da muvafakatleri bulunmadığını, müvekkil şirkete ait olduğu iddia edilen ve ihlalli geçişe sebep olan araçlar için eksi bakiyede olduğunun da müvekkil şirkete bildirilmediğini, müvekkilin eksi bakiyede olduğunu bu aşamada bilebilecek durumda olmadıklarını, bildirim yapılmadığı için eksi bakiyeyi tamamlayamamış olmasının da müvekkile kusur olarak yüklenemeyeceğini beyan ederek davanın reddini ve davacı tarafın %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini arz ve talep etmiştir.

DELİLLER

Bilirkişi Raporu, ... 23. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası, ... Ticaret ve Sanayi Odası cevabi yazısı,... Bankası cevabi yazısı, ... Bankası cevabi yazısı, ... Arabuluculuk Bürosu ... Sayılı dosyası, taraf beyanları ve tüm dosya kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

14.07.2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle. "Davali şirkete ait rapor ekinde detayı verilen plakalı araçların .. tarihler arasındaki ... gişelerinden İHLALLİ GEÇİŞLERİ nedeniyle davalı adına itiraza konu takip başlatılmıştır. İhlalli geçişlere sebep; davalıya ait araçların HGS/OGS iptal ürün ve SİSTEME TANIİMLI OLMAYAN ÜRÜN —bakiye yetersizliğine bağlı olarak Kara Listeye düşerek PROVİZYON alınamamasıdır.

Her bir ihlalli geçiş tarihindeki davacı talebi, araç sınıfı gözetilerek gişe geçiş ücret tarifesine uygundur. Rapor Ek1 içeriğinde davalı araçlarının ihlalli geçişleri listelenmiştir. Yine Rapor Ek1 içeriğinde temerrüt - takip tarihi arası işlemiş faiz hesaplamaları yapılmıştır. (Hesap şekli için yukarıda ayrı başlık açılmıştır) Rapor Ek 1 de çizelge içeriğinde yer alan.

Provizyon Red Neden açıklamaları, ihlalli Geçiş Bildirim Numaraları ve sorgulama sayıları doğrultusunda, davacı tarafça davalıya ait araçların HGS/OGS hesaplarının geçişler esnasında SORGULANMIŞ OLDUĞU anlaşılmaktadır. Bariyerli gişelerde, bariyerin açılmaması nedeniyle araç sürücülerinin gişe görevlileri ile iletişim halinde kalacakları.

Ödemenin alınamadığı hususunda araç sürücüsü bilgilendirilmeden — İHLALLİ GEÇİŞ BİLDİRİM FORMU araç sürücüsüne tebliğ edilmeden bariyerin açılmayacağı kanaatine varılmıştır. Açıklanan gerekçelerle gişedeki görevlinin varlığı gözetilerek davalı şirket araç sürücüleri durumdan (ücreti ödenmeyen geçiş) haberdar edildiği, OLAY GÜNÜ İTİBARİYLE ARAÇ SÜRÜCÜLERİNE İhlalli geçişi bildiriminin yapılmış olduğuna kanaat getirilmiştir.

İhlalli geçişlere esas gişelerdeki HGS/OGS tahsilatı hususunda davacı tarafa herhangi bir kanuni yükümlülük, yasal düzenleme ve protokol ile sorumluluk yüklenmemiştir. HGS/OGS protokolleri araç sahibi ile banka veya PTT arasında yapılmaktadır ayrıca ihlalli geçişlerden haberdar olan davalı şirketin ihllalli geçişleri takip eden 15 gün içerisinde geçiş bedelleri cezasız ödenebilecekken ödenmemiştir.

İhlaili geçiş sorgulama takipleri mobil uygulamalar, davacı internet sitesi, e-devlet üzerinden yapılabilmektedir. Açıklanan nedenlerle davalı şirketin, takibe konu ihlatli geçişlerin tamamı için 4 kat ceza bedelleri toplamından da sorumlu tutulabileceği kanaatine varılmıştır.

Geçişler sonrasında bakiye yüklenmesi halinde davalı şirket araçlarının tüm Türkiye otoyol ve köprü ihlalleri tarihsel sıralama ile tahsil edilir, İhlalli geçiş sayı ve bedeline göre bakiye yükleme tutarı belirlenmelidir. Davacı tarafça davalı şirket HGS/OGS hesapları her bir geçiş sonrasında 17-21 kez sorgulanmıştır. Yukarıda “Değerlendirmeler” bölümünde yapılan tespitler doğrultusunda, 1313 adet ihlalli geçiş için, Takibin, 85.935,80 TL+343.743,20 TL= 429.679,00 TL.

(Asıl Alacak) + 31.329,44 TL. (işlemiş faiz)+5.639,39 TL (Faiz KDV si) = 466.647,83 TL. tutar üzerinden davalı ...Ltd.Şti. adına devam edebileceği," sonuç ve kanaatine varılmıştır.

GEREKÇE

Dava, ihlalli geçiş ceza ücretinin tahsili için yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.

... 23.İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 466.647,83 TL geçiş ücreti para cezası, KDV ve işlemiş faiz üzerinden takip başlattığı, davalının hiçbir borcu olmadığından bahisle ödeme emrine süresinde itiraz ettiği, eldeki itirazın iptali davasının yasal bir yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanunun 30/5. maddesinde; "...(5) 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte, bu ücretin on katı tutarında ceza genel hükümlere göre tahsil edilir..." hükmü düzenlenmişken 25/05/2018 tarih ve 30431 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 16/5/2018 tarih ve 7144 sayılı Kanunun 18. maddesi ile birinci ve beşinci fıkralarında yer alan "on" ibareleri "dört" şeklinde değiştirilmiştir. Aynı Kanunun 19. maddesi ile 6001 sayılı Kanuna geçici 3. madde ilave edilmiştir.

6001 sayılı Kanuna eklenen Geçici 3. madde de ise; "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için belirlenen geçiş ücretlerini ödemeden yapılmış olan geçişlerde araç sahiplerine bu Kanunun 30. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca tahakkuk ettirilen ancak bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla tahsilatı yapılmamış olan para cezaları hakkında bu Kanunun 30. maddesinde yer alan oranlar uygulanır." düzenlemesi yapılmıştır.

Kanunun 30. maddesinin, 27/03/2015 tarihli ve 6639 sayılı Kanunun 33. maddesi ile değişiklik yapılan (7) numaralı fıkrasında, geçiş ücreti ödenmeden geçiş yapılması hâlinde ödemesiz geçiş tarihini izleyen on beş gün içinde geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödeyenlere bu maddenin (1) numaralı ve (5) numaralı fıkralarında belirtilen cezaların uygulanmayacağı öngörülmektedir.

6001 sayılı Kanunun 30/7 maddesinin Anayasa aykırılığı iddiası ile açılan davada, Anayasa Mahkemesi... tarih, ...E. 2018/8 Karar sayılı kararında; "... İşletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücreti ödenmeden geçiş yapılması hâlinde yaptırım uygulanmasına sebebiyet veren eylem ücret ödemeden geçiş yapılması anında tamamlanmış olacaktır.

Bu durumda, kuralda belirtilen ödemesiz geçiş tarihinden itibaren on beş gün içinde geçiş ücretinin ödenmesi hâlinde cezanın uygulanmayacağına ilişkin düzenleme oluşan neticeyi ortadan kaldırılmakta olup ihlalli geçiş eylemini gerçekleştirenler lehine getirilmiş bir düzenlemedir.... kuralda, cezasızlık hâlinin kapsamı, eylemin sonucu olarak öngörülen yaptırımın hangi hâlde uygulanmayacağı, ödemenin hangi süre içinde yapılması gerektiği açık, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olarak belirlenmiştir.

Geçiş ücretinin ödenmesi şekil ve yöntemlerinin tümünün önceden öngörülmesi ve kanun koyucu tarafından tek tek belirlenerek kanun metninde ifade edilmesi oldukça güçtür.

Geçiş ücretinin tahsili yöntemlerinin zaman içinde değişip gelişebileceği ve otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerinin tahsili yöntemlerinin benzerlik arz ettiği hususları dikkate alındığında kuralda belirlilik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır..." yönünde karar vermiştir. Bu durumda davalının ihlali sebebiyle davacının, davalıya ayrıca bir bildirim yapmasına gerek bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Geçiş esnasında ödeme olmadığında veya HGS veya OGS sisteminden provizyon alınamadığı takdirde gişe çıkışlarındaki bariyerler açılmadığından, davalı ücret ödemeden geçiş yaptığını bilmektedir. OGS ve HGS kartlarından para çekilmemesi halinde davalı geçiş ücretini ödemek zorundadır. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17.Hukuk Dairesinin 20/10/2022 Tarih, 2019/1749 Esas ve 2022/1207 Karar sayılı kararı ve yerleşik uygulamaları)

Davacı şirket tarafından geçiş ücretlerinin ve ceza bedellerinin tahsili noktasında uygulanması gereken yasal düzenleme, yasanın 30. maddesinin 5, 6 ve 7. fıkralarıdır. Zira 3. fıkrada düzenlenen tebliğ hükmünün, maddenin birinci fıkrasında belirtilen idari para cezaları ile geçiş ücretleri ve ikinci fıkrasında yer alan idari para cezaları yönünden geçerli olduğu açıkça düzenlenmiş olup, idari para cezalarının ise Genel Müdürlükçe yetkilendirilen personel veya trafik polisi, trafik polisinin görev alanı dışında kalan yerlerde jandarma personeli tarafından verileceği belirtilmiştir.

Davacı şirket tarafından tahsil edilen geçiş ücretleri ve cezalar ise bu kapsamda olmadığından, yasal düzenleme ile tebliğ zorunluluğunun olmadığı ve geçiş tarihinden itibaren 15 günlük süre içerisinde ödenmesi gerektiği açıktır. Ancak bu hükmün uygulanabilmesi için ihlalli geçişin, geçiş anında muhataba bildirilmesi gerekmektedir.

Davacı tarafından ihlalli geçiş esnasında bu bildirimlerin basılarak davalıya ait araç sürücülerine teslim edildiğinin ispatlanması gerekmektedir.

OGS cihazı/ HGS etiketi bulunduğu sabit olan davalı araçlarının, gişelerden geçiş yaptığı esnada geçiş ücretlerinin bakiye olmaması yada başka bir nedenle tahsil edilemediğinin, nakit/kart ile ödeme yapılmadığının ve ödeme yapmaksızın geçiş yapılması sebebiyle 15 gün içerisinde cezasız ödeme yapma imkanına sahip olduklarının, davalı tarafça bilindiği ancak ödeme yapılmadığı yönündeki davacı iddiası ile geçiş ücretleri ve cezaların muaccel olduğu tarihin bu şekilde belirlenmesi mümkündür.

Yine geçiş anında tahsilat yapılmamış ise bu durumun bankadan mı yoksa davacının kullandığı HGS/OGS sisteminden mi kaynaklandığı, bakiyenin belli bir limit altına düşmesi halinde otomatik yükleme yapılıp yapılmadığı, geçiş anında bakiye yetersiz kalırsa sonradan yapılan yükleme ile geçişten itibaren 15 gün içerisinde tahsilat yapılıp yapılmadığı/tahsilatın mümkün olup olmadığı, sonradan yükleme yapılmış ise geçiş bedellerinin tahsil edilememesinin sebebinin ne olduğunun da belirlenmesi gerekmektedir.

(İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45.Hukuk Dairesinin 14/09/2022 Tarih, 2022/1025 Esas ve 2022/915 Karar sayılı kararı ve yerleşik uygulamaları)

Uyuşmazlık kapsamında ve hükme esas alınan 14.07.2023 tarihli bilirkişi raporunda. "Davalıya ait araçların HGS/OGS iptal ürün ve SİSTEME TANIMLI OLMAYAN ÜRÜN —bakiye yetersizliğine bağlı olarak Kara Listeye düşerek PROVİZYON alınamamasıdır. Her bir ihlalli geçiş tarihindeki davacı talebi, araç sınıfı gözetilerek gişe geçiş ücret tarifesine uygundur. Rapor Ek1 içeriğinde davalı araçlarının ihlalli geçişleri listelenmiştir.

Yine Rapor Ek1 içeriğinde temerrüt - takip tarihi arası işlemiş faiz hesaplamaları yapılmıştır. (Hesap şekli için yukarıda ayrı başlık açılmıştır) Rapor Ek 1 de çizelge içeriğinde yer alan. Provizyon Red Neden açıklamaları, ihlalli Geçiş Bildirim Numaraları ve sorgulama sayıları doğrultusunda, davacı tarafça davalıya ait araçların HGS/OGS hesaplarının geçişler esnasında SORGULANMIŞ OLDUĞU anlaşılmaktadır.

Bariyerli gişelerde, bariyerin açılmaması nedeniyle araç sürücülerinin gişe görevlileri ile iletişim halinde kalacakları. Ödemenin alınamadığı hususunda araç sürücüsü bilgilendirilmeden — İHLALLİ GEÇİŞ BİLDİRİM FORMU araç sürücüsüne tebliğ edilmeden bariyerin açılmayacağı kanaatine varılmıştır.

Açıklanan gerekçelerle gişedeki görevlinin varlığı gözetilerek davalı şirket araç sürücüleri durumdan (ücreti ödenmeyen geçiş) haberdar edildiği, OLAY GÜNÜ İTİBARİYLE ARAÇ SÜRÜCÜLERİNE İhlalli geçişi bildiriminin yapılmış olduğuna kanaat getirilmiştir. İhlalli geçişlere esas gişelerdeki HGS/OGS tahsilatı hususunda davacı tarafa herhangi bir kanuni yükümlülük, yasal düzenleme ve protokol ile sorumluluk yüklenmemiştir.

HGS/OGS protokolleri araç sahibi ile banka veya PTT arasında yapılmaktadır ayrıca ihlalli geçişlerden haberdar olan davalı şirketin ihllalli geçişleri takip eden 15 gün içerisinde geçiş bedelleri cezasız ödenebilecekken ödenmemiştir. İhlaili geçiş sorgulama takipleri mobil uygulamalar, davacı internet sitesi, e-devlet üzerinden yapılabilmektedir.

Açıklanan nedenlerle davalı şirketin, takibe konu ihlatli geçişlerin tamamı için 4 kat ceza bedelleri toplamından da sorumlu tutulabileceği kanaatine varılmıştır. Geçişler sonrasında bakiye yüklenmesi halinde davalı şirket araçlarının tüm Türkiye otoyol ve köprü ihlalleri tarihsel sıralama ile tahsil edilir, İhlalli geçiş sayı ve bedeline göre bakiye yükleme tutarı belirlenmelidir.

Davacı tarafça davalı şirket HGS/OGS hesapları her bir geçiş sonrasında 17-21 kez sorgulanmıştır. Yukarıda “Değerlendirmeler” bölümünde yapılan tespitler doğrultusunda, 1313 adet ihlalli geçiş için, Takibin, 85.935,80 TL+343.743,20 TL= 429.679,00 TL. (Asıl Alacak) + 31.329,44 TL. (işlemiş faiz)+5.639,39 TL (Faiz KDV si) = 466.647,83 TL. tutar üzerinden davalı ...Şti. adına devam edebileceği," sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir. Rapora davalı yanca itiraz edilmiştir.

Ancak davalı vekilinin bilirkişi raporuna yapmış olduğu itirazlar ile yeniden rapor alınması ve müzekkere taleplerinin; ihlalli geçiş yaptığı iddia edilen bazı araçların halen davalı adına kayıtlı olduğu, bazı araçların ise ihlalli geçiş sonrası dava dışı üçüncü kişilere devrinin yapıldığı görülmekle müzekkere talebinin reddine, davalı vekilince HGS/OGS ürünün olduğu iddia edilen bankalardan davalı adına kayıtlı ürün olmadığı bilgisi verilmekle ve dosyadaki kayıtlardan geçiş için ücret yüklemesine ilişkin davalı yanca sunulan başkaca belge olmadığından,

davalı vekilinin 1 ve 2 nolu kapsam dışında kalan bir kısım itirazların hazırlanan raporda değerlendirildiği, bir kısım itirazların ise hukuki niteleme kapsamında Mahkememizde olduğu ve yeniden rapor alınmasını gerektirir husus bulunmadığından reddine, karar verilmiştir. Raporun usul ve yasaya uygun Mahkememiz denetimine elverişli olduğu anlaşılmakla hükme esas alınmıştır.

Davalının icra takibine haksız yere itirazda bulunmaları ve alacağın likit olması nedeni ile toplam alacağın % 20 oranında icra inkar tazminatının (İİK md.67/2) davalıdan tahsilde tekerrür olmamak üzere alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Katip · ¸e-imzalıdır Hakim · ¸e-imzalıdır