İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2014/983 K.2018/139

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili 25/02/2014 tarihli dava dilekçesinde. Taraflar arasında sözleşme kapsamındaki ticari ilişki nedeni ile müvekkilinin üzerine düşen edimlerini yerine getirdiğini, davalının sözleşmenin 6.3 maddesi hükümlerine aykırı davranarak sözleşme bedelinin %10 tutarındaki teminat mektubunu sunmadığını, istihdam ettiği işçilerin SSK primleri ve sair mevzuattan kaynaklanan kesintileri ilgili kamu kurumlarına yatırmadığını, davalı şirkete ...

41.Noterliğinden ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren 6 gün içerisinde söz konusu aykırılığın giderilmemesi halinde sözleşmenin maddesine göre sözleşmenin haklı nedenlerle feshedileceği, yine sözleşme kapsamındaki işlerin 3.şahıslardan temin edilmesinden kaynaklanan zarar ve ziyan talep edileceğinin ve sözleşme bedelinin %10 u cezai şart talep edileceğinin ihtar edildiğini, davalının ilgili ihtarnamedeki talepleri yerine getirmediğinden dolayı davalıya 07.06.2013 tarih ve 18462 numaralı ikinci bir ihtarname gönderilerek sözleşmenin feshedildiğinin bildirildiğini, cezai şart alacağı için ...

23.îcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile davalı/borçlu aleyhine ilamsız takibe geçildiğini, davalının, takibe haksız yere itiraz ederek takibi durdurduğunu, sözleşmenin 14.maddesinde taraflar arasındaki ihtilafların hallinde İstanbul Mahkemeleri ve îcra Müdürlüklerinin yetkili olduğunu bildirerek davalının icra takibine vaki haksız itirazının iptali ile icra takibinin devamına ve haksız itirazdan % 20 icra inkâr tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi, duruşma gün ve saati tebliğ edilmiş, davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde.

Davacının talep ettiği bedelin ne şekilde hesaplandığının belli olmadığını, davacının davasını ispat etmek zorunda olduğunu, ihtarnamede verilen 6 günlük önel beklenmeden teminat mektubunun nakde çevrildiğini ve söz konusu altı günlük süre beklenmeksizin 07.06.2013 tarihli ihtarname ile sözleşmenin haksız yere feshedildiğini, Mayıs 2013 dönem hizmet faturasının sözleşmenin 3.4.1 maddesi hükmüne göre takip eden ayın yirmisine kadar davacı yetkilisi tarafından onaylanması gerekirken kasti olarak onaylanmadığını, davacının ödeme edimini yerine getirmeyerek kusurlu davrandığını,

bildirerek davanın reddi ile davacı aleyhine kötü niyet tazminatına mahkûm edilmesini talep etmiştir.

Dava; davacı ile davalı arasında imzalanan sözleşme uyarınca davalı tarafın edimlerinin yerine getirmediği iddiasıyla sözlemesinin feshi ve sözleşmeden kaynaklanan cezai şart bedelinin talebine dayalı yapılan icra takibi, takibe karşı davalının itiraz etmesi nedeniyle açılan itirazın iptali davasıdır. Mahkememizce davaya dayanak ... 23 İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyası getirilmiş, yapılan incelemesinde; Davacı tarafından davalı aleyhine toplam 17.059,67 TL üzerinden ilamsız icra takibinin yapıldığı, davalının yasal süresi içinde ödeme emrine itiraz ettiği, takibin durduğu görülmüştür.

Mahkememizce, takip tarihi itibariyle davacının iddia ettiği cezai şart alacağının belirlenmesi açısından davacı kayıtları üzerinde ve taraflar arasında imzalanan sözleşme irdelenmek suretiyle bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş olup, ..., ... tarafından ibraz edilen 14/12/2015 tarihli raporda.

Davacının 2012-2013 yılı defterlerinin usulüne uygun tutulmuş olduğu açılış tasdikleri yasal süresinde olduğu, aynı şekilde ilgili defterinin kapanış tasdikinin yasal süresinde yapıldığı ve dolayısıyla Davacı taraf defterlerinin kendi lehine delil olma özelliğine sahip olduğu, raporun 2.bölümünde açıklandığı üzere; davacı şirketin ilk ihtarnamesin gönderdiği.31.05.2015 tarihi itibarı Davacı şirketin Davalı şirkete toplam 228.472,98.-TL borçlu olduğu, sözleşmenin fesih edildiği 07.06.2016 tarihli ihtarname tarihi itibarıyla davacının davalı şirkete toplam 134.190,89.-TL borçlu olduğu,

icra takip tarihi olan 14.11.2013 tarihi itibarı davacının davalı şirkete toplam 643,76.-TL borçlu olduğu, davacı kayıtlarında ayrıca 128 şüpheli alacaklar hesabında toplam 28.799,88-TL icra takibine konu davalı şirketin borcu olduğu söz konusu borcun ... 28.İcra Müdürlüğünde ...

Esas sayılı dosya kapsamında davacı şirketin alacağı olduğu ve iş bu dava kapsamında olmadığı, davacının icra takibine konu ettiği 16.089,87.-TL KDV dahil alacaklı olduğunu iddia ettiği tutar için davalıya herhangi bir fatura düzenlemediği, takibe konu olan tutarın taraflar arasındaki sözleşmenin 7.2.c maddesinde öngörülen 136.354,94.-TL aylık hizmet bedelinin %10'luk kısmına KDV ilave edilmek suretiyle bulunan tutar olduğu,

davacının fesihten sonraki dönemde davalının ssk prim borçları için toplam 187.258.94.-TL davalıya olan borçlarından mahsup edilerek ilgili kurumlara ödeme yaptığı, raporun 3.bölümünde açıklandığı üzere davalı nezdinde yapılacak inceleme neticesinde davalının ihtarname ile talep edilen hususları yerine getirip getirmediğinin tespiti, davacının sözleşmenin 7.2.C maddesi hükmü gereğince yüklenicinin sözleşmeye aykırılıklarının tespit edildiği tutanağın ibrazı ve son olarak davalın sözleşmenin 13.maddesine göre davalı tarafından nakde çevrilen banka teminat mektubunun bir suretinin sunulması durumunda nihai bir kanaate varılacağı bildirilmiştir.

Mahkememizce, dosyanın önceki bilirkişi heyetine tevdi edilerek, önceki raporlarında belirtilen eksik hususlara ilişkin taraf vekillerinin yazılı beyanları ve zapta geçen beyanları dikkate alınarak rapor düzenlemelerinin istenilmesine karar verilmiş olup, bilirkişi ... ve ... tarafından ibraz edilen 22/11/2017 tarihli raporda; Taraflar arasındaki sözleşmenin davacı tarafından haklı nedenle feshedilmiş olduğu, bu nedenle dava konusu cezai şart tazminatı talep etme şartlarının oluştuğu, icra inkar tazminatı talep etme koşullarının da gerçekleştiği bildirilmiştir.

Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, dosyada bulunan genel hizmetler sözleşmesi örneğinden, taraflar arasında davalının, davacıya ait işyerinin botanik, taşıma, bina, tesisat, tank sahası temizliği, bakım ve onarımı konusunda anlaşılmış olduğu görülmüştür.

Davacı, davalının sözleşme hükümlerine uymadığını, teminat mektubu sunmadığını, SSK ve diğer prim kesintilerini yapmadığını, ihtara rağmen eksikliğin yerine getirilmediğini ve bu nedenle sözleşmenin haksız feshi nedeniyle cezai şart alacağının tahsilini talep etmiştir.

Davalı sözleşme hükümlerine uyulduğunu, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Taraf defterleri üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen kök ve ek raporlarda, davacı şirketin davalıya borçlu olduğunun, davacının icra takibine konu yaptığı alacağa ilişkin fatura düzenlememiş olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin 7/2-c maddesi uyarınca sözleşmeye aykırılığın tutanakla tespit edilmemiş olduğu tespit edilmiştir.

Sözleşmenin 7/2-c maddesine göre sözleşmeye aykırılığın tutanakla tespit edildiğinde ceza şartın o ayın hak edişinden işveren tarafından kesileceği hükme bağlanmıştır.

Yaptırılan bilirkişi incelemesi ile davacının davalıya ihtar gönderdiği tarihte 228.472,98 TL, fesih tarihinde ise 134.190,89 TL borçlu olduğunun tespit edildiği, davacının sözleşmeyi fesh etmesinden sonra davalının hakedişinden 187.258,94 TL kesinti yaptığı, davacının, talep ettiği cezai şart alacağı için davalıya fatura düzenlememiş olduğu tespit edilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 7.maddesinde sözleşmeye aykırılığın düzenlenecek tutanak ile tespit edileceği hükme bağlanmış olmasına karşın bu tutanağın düzenlenmemiş olması, sözleşmeye aykırılık halinde cezai şartın hakedişten kesileceği hükme bağlanmış olmasına ve ihtar tarihlerinde davalının davacıdan hak ediş alacağının mevcut olması ve davacının davalıdan cezai şart alacağına ilişkin düzenlenmiş bir faturada mevcut olmadığından davacının davalıdan cezai şart talep edemeyeceği sonucuna varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM / Yukarıda açıklanan nedenlerle:

1-Davacının davasının REDDİNE, kötü niyet tazminat şartları oluşmadığından buna ilişkin talebin reddine,

2-Harçlar yasası uyarınca belirlenen karar harcı olan 35,90 TL'nin, peşin alınan 291,35 TL harçtan mahsubu ile fazla harç olan 255,45 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,

3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

4-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, davanın reddedilen kısmı üzerinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13.maddesi gereğince hesaplanan vekalet ücreti, maktu vekalet ücretinden az olamayacağından 2.180-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

5-Davacı tarafından yatırılan gider avansından bakiye kalan kısmın, karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,

dair davacı ve davalı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık sürede istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi. 06/02/2018

Katip ...

Hakim ...

Harç Beyanı

K.H.= 35,90 TL

P.H.= 291,35 TL

İ.H= 255,45 TL