İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/1127 K.2020/576

Mahkememizde görülmekte olan Banka Teminat Mektubunun iadesi davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili tarafından mahkememize sunulan 16/11/2016 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin davalı şirketin genel müdürlük binasının 2015 yılına ait temizlik işiyle ilgili Hizmet Alımı İhalesi sonucunda temizlik işini üstlendiğini, akdedilen Hizmet Alımı İhalesine ilişkin sözleşmenin 11.1.1. maddesi gereğince ... Bankası ...

Şubesinden düzenlenen ... numaralı kat'i teminat mektubunun davalı şirkete verdiğini, müvekkili tarafından teminat mektubunun iade şartlarını düzenleyen hizmet alım sözleşmesinin "taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye her hangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra,

SGK'dan alınan ilişiksiz belgesinin idareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı yükleniciye iade edilecektir" ifadesi ile düzenlenen 11.4 maddesindeki şartların tamamen yerine getirildiğini ve teminat mektubunun iadesinin sağlanmasının davalı şirketten talep edildiğini, ancak davalı şirketin sözleşme ve ilgili mevzuata aykırı şekilde haksız ve dayanaksız olarak teknik şartnamenin 6.35 maddesi gereğince ihale süresince çalışan işçilerin işçi alacaklarının ödenmiş olduğunun kanıtlanması halinde teminat mektubunun iadesini sağlayacaklarını,

aksi halde teminat mektubunun banka nezdinde çözülmesini talep edeceklerini, 14/06/2016 tarihli yazı ile müvekkili şirkete bildirdiklerini, müvekkili şirketin ihale süresinin uzamasını önlemek ve ihaleyi sonuçlandırarak teminat mektubunun iadesini sağlamak için ihale süresince çalışan ve halen davalı şirketin asıl işverenliği altında temizlik ihalesini alan ve başka şirket bünyesinde çalışmaya devam eden işçilerin her birine yazı gönderildiğini, müvekkili şirket tarafından işçilere teknik şartnamenin 6.35 maddesi içeriğine uygun yazı gönderilip müvekkili şirketten herhangi bir işçi alacakları mevcut ise bildirilmesi,

aksi halde müvekkili şirketten alacağının bulunmadığının kabul edileceğini tebliğ edildiğini, bunun üzerine hiç bir işçinin alacaklı olduğuna dair beyanda bulunmadığını, bu nedenle müvekkili şirketin işçilere borcunun bulunmadığının kanıtlanmış olduğunu, müvekkili şirketin işçilere borcunun bulunmadığının ispatlanmasının üzerine 05/10/2016 tarihli yazı ile davalı şirketten teminat mektubunun iadesi için gereğinin yapılmasının istendiğini,

ancak davalı şirketin bu defada 10/10/2016 tarihli yazı ile teknik şartnamenin 6.35 gereğince işçilerden el yazısı ile imzalanmış ibraname alınmadığı gerekçesi ile teminat mektubunun iadesinin mümkün olmadığını müvekkili şirkete bildirdiğini, müvekkili şirketten gerek idarenin, gerekse de işçilerin hiçbir alacağı olmadığı halde davalı şirketin teminat mektubunun iade edilmemesinin sebebi olarak işçilerden el yazıları ile ibraname alınmadığını göstermelerinin hukuki dayanağının bulunmadığını beyan ederek,

öncelikle davalı şirketin keyfi olarak teminat mektubunu nakde çevirmesi veya irad kaydetmesi halinde müvekkili şirketin mağduriyeti doğacağından teminat mektubunun dava süresince nakde çevrilmemesi veya irad edilmemesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesini, akabinde ise davanın kabulü ile iade edilmeyen ... Bankası ...

Şubesinden düzenlenen ... numaralı teminat mektubunun müvekkili şirkete iadesine ve teminat mektubunun iade edilmemesi sebebi ile müvekkili şirketin haksız olarak ödemek zorunda kaldığı ve iade edilmediği sürece ödeyeceği teminat mektubu komisyon bedellerinden şimdilik 1.000,00 TL'lik tutarın avans faizi ile birlikte davalı şirketten tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi tebliğ edilmiş olup, davalı vekili tarafından mahkememize sunulan 24/01/2017 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; müvekkili kurum ile davalı arasında akdedilen sözleşmenin Kamu İhale Mevzuatı hükümleri muvacehesinde akdedilen Kamu İhale sözleşmesi olduğunu, genel temizlik hizmeti alımı işinin müvekkili ...'ın yardımcı işi olduğunu, davacı şirket ile müvekkili kurum arasında akdedilen sözleşmenin İş Kanununa göre alt işverenlik sözleşmesi olduğunu, 6552 sayılı yasa ile getirilen kıdem tazminatı düzenlemesinin birim fiyat sözleşmelerine uygulanamayacağını,

müvekkili kurumun 4857 sayılı Kanunun 12. Maddesinde sayılan kamu kurum ve kuruluşlarından olmadığını, işbu kanunun ilgili maddesi ile kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatına ilişkin olduğunu, maddenin ikinci fıkrası olarak eklenen ek fıkrada 4734 sayılı Kamu İhale Kanununu 62. Maddesinde tanımlanan bu kanun kapsamında verilen hizmet işlerine ilişkin olduğunu, fakat sorumlulukla ilgili düzenlemede "kurum ve kuruluşu" ifadesinin tercih edildiğini, belediye şirketlerinin bu kapsamda olmadığın, kamu kurum ve kuruluş olmayan müvekkili şirketin davacı firma işçilerin kıdem tazminatından sorumlu tutulamayacağını,

davacı şirketin kesin teminat ve ek kesin teminatın iade şartlarını yerine getirmediği için teminat mektubunun taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümlerine göre iade edilmediğini, davacı şirketin personellerinin kıdem tazminatının taraflar arasında münakit sözleşmeye göre davacıya ait olduğunu beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dosyamız tarafların iddia ve savunmaları ve sundukları deliller incelenerek, dosya kapsamında bulunan teminatın iadesi şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği hususlarında rapor düzenlemek üzere İşçi Alacağı Hesap Uzmanı Bilirkişi ... ve Mali Müşavir Bilirkişi ...'e tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti 18/10/2018 tarihinde davacı ve davalı arasındaki hizmet akdine ilişkin ticari ilişkide borç alacak bakiyesi kalmadığı, davacının dönemine ilişkin davalının ileri sürdüğü ve teminat mektubunun iadesinden kaçınma sebebi olarak bildirildiği kıdem tazminatı ödemeleri yaptığına ilişkin sunulanların davacı sözleşme dönemine ilişkin sunulmadığı,

davacının SGK ilişkisizlik yazısının dosyada mevcut olduğu, davacının talep ettiği dosyada mevcut 05/10/2016 tarihli iadeli taahhütlü tarihli yazısına davalının 10/10/2016 tarihli red cevabı kapsamında daha öncesi dönemde iadenin talep edildiğine ilişkin bilgi ve belge bulunmaması sebebiyle ve sunulan komisyon ödemeleri incelendiğinde dava tarihinden sonraki dönme ilişkin yapılan ödemelerin davalıdan talep edebileceği, bu kısmın hesaplandığında 6.201,60 TL ödeme yapıldığının belirlendiği hususlarını rapor etmişlerdir.

Davacı vekili tarafından mahkememize sunulan 09/11/2018 tarihli dilekçe ile dava dilekçesinde talep edilen 1.000,00 TL'lik komisyon bedeli tutarının bilirkişi raporunda tespit edilen 6.201,60 TL nedeniyle 5.201,60 TL için alacaklarını ıslah ettiklerini bildirmiştir.

Mahkememizce aldırılan 18/10/2018 tarihli bilirkişi kök raporuna taraf vekillerince yapılan itirazların ve davalı vekilinin itirazları ekinde sunmuş olduğu ödeme dekontlarının değerlendirilmesi açısından ek rapor alınmasına karar verilmiş, dosya bilirkişilerdenğından İş ve Sosyal Güvenlik Uzmanı Bilirkişi ...'a tevdi edilmiş, bilirkişi 07/08/2019 tarihinde davacı tarafından iadesi istenen 525.000,00 TL bedelli 24/06/2016 tarih ve ... sayılı teminat mektubuna ilişkin davacı alt işverenin 92.092,03 TL borcunun doğduğu görüşünün benimsendiği,

bu durumda davalı kurumun 6.201,60 TL komisyondan oransal olarak 1.087,84 TL dışındaki bakiye 5.113,76 TL komisyondan sorumlu olduğu, teminat mektubunun yapılan ödeme kadar bir teminat mektubu ile değiştirilmesi veya davacı yanca tahakkuk eden borcun ödenmesi halinde iadesi gerektiği hususlarını rapor etmiştir.

Taraflar arasında 01.03.2015 başlangıç, 31.12.2015 bitiş tarihli ... genel müdürlük binasının genel temizlik hizmet alımına ait sözleşme düzenlenmiştir. Sözleşmenin 11.1.1 maddesine göre davacı yüklenici yapmış olduğu işe ilişkin olarak 525.000TL kesin teminat mektubunu davalıya vermiştir. Sözleşmenin 11.4.1 maddesinde teminat mektubunun iadesi koşulları düzenlenmiş, bu maddeye göre, yüklenici tarafından taahhüdün, sözleşme ve ihale dökümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, SGK'dan alınan ilişiksiz belgesinin idareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamının yükleniciye iade edileceği belirlenmiştir.

Davacı yüklenici tarafından SGK'dan alınan ilişiksiz belgesi dosyaya sunulmuştur.

4857 sayılı İş Kanununun 2.8 maddesine göre "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur."

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2.8 maddesi çerçevesinde, davalı ile davacı arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi mevcut olup, bu ilişkide asıl işveren pozisyonundaki davalı, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.

Hizmet alım sözleşmesinin eki niteliğindeki teknik şartnamenin 25. maddesinde, Yüklenicinin Çalıştırdığı personelin İğdaş ile hizmet ilişkisi olmadığı, Yüklenicinin çalıştırdığı personelin İş Hukuku, SGK mevzuatı, diğer kanun ve yönetmeliklerden doğan yükümlülüklerini yerine getirmekle mükellef olduğu, 35.Maddesinde İş bitiminde yüklenicinin çalıştırdığı personelin İş Kanunudan doğan her türlü haklarını ödediğini gösterir personel tarafından imzalanmış ibranameyi ve sözleşmenin bitiminde SGK dan alınmış ilişiksiz belgesini sunmakla yükümlü olduğu düzenlenmiştir.

Davacı tarafından SGK dan alınmış ilişiksiz belgesi sunulmuş ise de çalıştırdığı personelden alınmış ibraname sunulmamıştır.

Hizmet alım sözleşmesinin 22. Maddesi, Teknik şartnamenin 25 ve 35. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; İş Kanununa göre, taraflar bu sözleşme gereğince çalıştırılan işçilere karşı birlikte sorumlu, kendi iç ilişkilerinde ise işçilik ödemelerinden davacı sorumludur.

Davalı tarafından davacı alt işveren adına 92.456,11 TL kıdem tazminatı ödemesi yapıldığı, davacının davalıya bu miktar borçlu olduğu bilirkişi tarafından tespit edilmiştir. Bu durum da yerleşik Yargıtay uygulamasına göre, sadece SGK'dan alınan ilişkisizlik yazısı, teminat mektubunun iadesi için yeterli değildir.

Yargıtay 23.HD 2015/9344Esas - 2018/2257 Karar sayılı 20.03.2018 tarihli ilamında "... Davacı, teminat mektubunun lehdarı, davalı ise muhatabıdır. Teminat mektubunun iadesi için sadece SSK'dan alınacak ilişiksiz belgenin sunulması yeterli olmayıp, yüklenici davacı tarafından işçilere işçi alacaklarının ödenmesi de gerekmektedir.

Dairemizin 26.02.2014 tarih ve 2013/7567 E, 2014/1364 K; 16.01.2014 tarih ve 3906 E, 7301 K; 22.12.2014 tarih ve 2902 E., 8360 K. sayılı ilamları da bu yöndedir.

Bu durumda davacı tarafından taahhüdün sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini ve davalının herhangi bir borcu olmadığının tespit edilmesini ön koşul olarak arayan ve teminatın iadesi koşullarını düzenleyen anılan madde hükmünün tüm koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği ve buna göre davalının teminatı iade etme yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı üzerine yeterince durulmalıdır..." şeklinde hüküm oluşturulmuştur.

Tüm dosya kapsamı ve delillerin değerlendirilmesi neticesinde; davacının, davalıya çalıştırdığı personelin kıdem tazminatı ödemelerinden dolayı 92.092,03 TL borçlu olduğu, Hizmet alım sözleşmesinin 22. maddesi, Teknik şartnamenin 25. ve 35. maddeleri uyarınca davacının çalıştırdığı personelin işcilik alacaklarından dolayı davalıya karşı sorumlu olduğu, teminat mektubunun iadesi için SGK dan alınmış olan ilişiksiz belgesinin tek başına yeterli olmadığı anlaşıldığından davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM / Yukarıda açıklanan nedenlerle

1-Davanın REDDİNE,

2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hesaplanan 54,40 TL maktu karar ve ilam harcının 29,20 TL peşin harç, 90,00 TL ıslah harcı ve 8.965,70 TL tamamlama harcı olmak üzere toplam 9.084,90 TL harçtan mahsubu ile fazla olan 9.030,50 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,

3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 43.610,05 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

5-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayacak olan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgili tarafa iadesine,

Dair davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı tebliğden itibaren 2 haftalık sürede HMK 341. maddesi uyarınca istinaf yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 15/10/2020

Başkan ...

E-İMZALI

Üye ...

E-İMZALI

Üye ...

E-İMZALI

Katip ...

E-İMZALI

HARÇ BEYANI

54,40 TL K.H. · 9.084,90 TL TOPLAM HARÇ · 9.030,50 TL İ.H.