İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/3 K.2018/622

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davası dosyasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının asansör imalatı yapan bir firma olduğunu, tarafların yazılı anlaşma ile 2 asansörün montajı ve modernizasyonu işinin yapılması konusunda sözleşmeyi imzaladıklarını ve davacıdan da sözleşme ile yüklendiği edimi projeye uygun olarak yapıp teslim ettiğini, ancak davalının kendilerine ihtarname gönderdiğini asansörlerin ayıplı olduğunu ihtar ettiklerini, bu ihtara cevabi ihtar verdiklerini,

ifasız olarak edimin aynen yerine getirdiklerini belirttikleri ve bakiye 35.000 TL alacağında 3 gün içinde ödenmesinin ihtar edildiğini ancak ödemenin yapılmadığını faturanın davalıya gönderildiğini gönderilen faturanın kendilerine iade edildiğini bu nedenle yapılan işte bir ayıp olmadığını ... 2 ATM nin ... Diş dosyasından tespit ettirdiklerini aynı yolda davalının da ... 4 Sulh Hukuk Mahkemesinin ...

D.iş tespit yaptırdığını ancak karşı tespite itiraz ettiklerini, alacaklarının 47.600 TL olduğunu tahsili için ... 1 İcra Müdürlüğünün ... nolu dosyasında ilamsız icra takibine geçildiğini ancak borçlu davalının kötü niyetli olarak itiraz ettiğini itirazın iptalini davalının %40 icra inkar tazminatına mahkumiyetini talep ve dava etmiştir.

Davalı-karşı davacı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; davanın reddi gerektiğini yetkili icra dairesinin Beykoz icra dairesi olduğunu bu nedenle mahkemenin de yetkisiz olduğunu, çünkü yapılan işin ayıplı yapıldığını asansörlerin yetersiz kalacağının anlaşıldığını hayati tehlike arz ettiğini asansörler üzerinde tespit yaptırdıklarını ayıpların tespit edildiğini, ayıpların ise kaynaklarının hatalı olduğunu montajın hatalı olduğunu tehlike anında durmayı sağlayan tampon bulunmadığını, dışarıdan müdahale edilerek ihtiyaç halinde kapıların açılmadığını, elektronik devrelerin kapasitesinin yetersiz olduğunu,

işlevini yapmadığını plastik aksanların eridiğini, ve asansörlerin miadının dolduğunu değiştirilmesi yolunda tespitin yapıldığı bu nedenle davacıya borçlarının olmadığını itiraz iptal davasının reddini ancak karşı dava olarak ayıplı olan maldan dolayı sözleşmeden dönüldüğünden davacıya ödenen 35.000 TL ile tamir edilmesi mümkün olamayan asansörlerin yerine yeni asansör yaptırılmasından dolayı 15.335,41 TL lik de müspet zararlarının davalıdan ve ayrıca ayıplı asansörlerin muhafazası nedeniyle Şubat 2011 Mart 2012 ayların tekabul eden 236 TL ninde reeskont faiziyle birletin davalıdan tahsilini ve ayrıca ihtarname bedelleri olan 534,07 TL nin

delil tespitler için harcanan 2.510,75 TL nin de yasal faizleri ile birlikte davalıdan tahsilini karşı dava olarak 53.616,23 TL nin davalıdan tahsilini talep etmiştir. yaptırmak zorunda kaldığını, bütün talepleri olumsuz yanıtlanan, işi başkasına yaptırmak zorunda kalan ve ödediği avansların bakiyesini de iade alamayan müvekkillerinin, ...

31. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasından alacağının tahsili amacıyla 19.02.2013 tarihinde takip başlattığını, ancak davalı vekili aracılığıyla bu takibe de itiraz ettiğini, alacaklarının tahsilini imkansız bıraktığını, müvekkilinden haksız yere tahsil edilen bu meblağın geri alınabilmesi için işbu davanın açılmasının zorunlu olduğunu, fazlaya ilişkin dava ve talep haklarının saklı kalmak kaydıyla,

müvekkilinden avans olarak tahsil edilen ve hukuka aykırı olarak iade edilmeyen 54.329,38 TL avans ve sözleşme bedelinin davalının temerrüde düşürüldüğü icra takip tarihi olan 19.02.2013 tarihinden itibaren işletilecek ticari faiziyle birlikte davalıdan alınarak müvekkillerine ödenmesine karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

Davanın esasın teşkil eden ... 1. İcra Müdürlüğünün ... nolu dosyasının tetkikinden davacının davalı aleyhinde toplam 48.818 TL lik alacağın tahsili için ilamsız icra takibi yaptığı ana alacağın 47.600 TL olarak belirtildiği, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği yasal süresi içinde itirazın sunulduğu icra dairesinin yetkisine itiraz edildiği Beykoz İcra Müdürlüğünün yetkili olduğunun belirtildiği ayrıca borcun esasına da itiraz edildiği itiraz üzerine takibin durduğu davanın süresinden açıldığı görülmüş ve davanın da bu icra dosya vaki itirazın iptaline yönelik olarak İİK.'nın 67. maddesi kapsamında açılan bir dava olduğu anlaşılmıştır.

Dosyada mübrez ... 47 ATM nin ... D.iş tespit dosyasının tetkikinden delil tespitini isteyenin davacı şirket olduğu davalı aleyhinde istendiği ve bu dosyada alınan uzman bilirkişi raporuna göre 3 adet asansör sözleşmeye TSEN 81-1+3(mart 2010) standartları uygun olarak asansörlerin inşa edildiği,

tüm mekanik ve elektrik donanımın eksiksiz olduğu standardın gerektirdiği güvenli çalışma koşullarını sağladığı asansörün binanın inşası sırasında yük ve eşya taşımada kullanılır iken taşınan tozlu malzemelerin kat kapı eşiklerinin tamamen tozla dolu olduğu bu durumun elektrik devrelerin zarar verdiği ve asansörün ömrünü kısalttığı sözleşmeye göre monşaj taşıma makinesinin kapasitesinin 200 Kg olması gerekir iken 250 Kg da yapıldığı hız regilatörlerine hiçbir hasarın bulunmadığı katlardaki kapıların değiştirildiği montajlarını yapıldığı yolunda rapor verildiği görülmüştür.

Dosyada mübrez 46 ATM nin ... D.iş dosyasının tetkikinden tespit isteyenin davalı karşı davacı şirket olduğu ve davacı aleyhinde istendiği ve dava konusu 3 adet asansör ayıbının tespitine yönelik olduğu ve mahkemesince verilen kararda aynı konuda ... 4 Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş dosyası aynı konuda ... 2 ATM nin ... D.iş doysalar bulunduğundan bu kere aynı konuda tespit yapılma talebinin yerinde görülmeyerek reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Dosyada mübrez ... 11 Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş dosyasının tetkikinden tespit isteyenin davalı-karşı davacı olduğu aynı konudaki tespitine uzman bilirkişi tarafından tayin edildiği ve raporda 3 adet asansörün tam ve eksiksiz çalışır durumda olmadığı ayıplarının bulunduğu kullanıldığı takdirde tehlike oluşacağı ayıpların giderilmesinin mümkün olduğu malzeme ve işçilik bedellerini piyasa rayicine göre 35.000 TL yapılacağının tespit edildiği ve 3 ünün toplam 110.000 TL ye yapılacağının tespit edildiği görülmüş bu raporun ... A.Ş ye tebliğ edildiği ve bu tespit raporuna itirazın sunulduğu görülmüştür.

Dosyada mübrez 17.03.2010 tarihli sözleşmenin taraflarca imzalandığı yüklenicinin davacı şirket olduğu iş sahibinin davalı şirke olduğu ve dava konusu asansör montajına yapımına ait olduğu anlaşılmıştır.

Dosyada mübrez ... 3 noterliğinin 31.08.2010 tarihli ... nolu ihtarının davalı tarafından davacıya gönderildiği ve yapılan işin eksikliğini bildirildiği görülmüş ve yine bu ihtara cevaben davacı tarafından ... 17 noterliğinin 8 Eylül 2010 tarihli ... nolu cevabı ihtarının gönderdiği ve ödenmeyen 35.000 TL nin ödenmemesi için 3 gün ödeme süresinin verdiği ve davacının alacağın kaynağını teşkil eden 13.09.2010 tarih 82.600 TL bedelli 33077 nolu faturayı da davalıya gönderdiği halde davalının bu faturaya ... 3 noterliğinden 17 Eylül 2010 tarihinde ... nolu evrakı ile iade ettiği anlaşılmıştır.

Mahkememizin 2010/726 esas, 2014/139 karar sayılı dosyası üzerinden verilen 26/05/2014 tarihli kararda; taraflar arasındaki yazılı sözleşme gereğince davacı tarafın davalıya 3 adet asansör eksiksiz tam ve kusursuz olarak imal edip montajının yaprak teslim ettiği ve dava tarihi itibariyle davacının davalıdan 47.600 TL alacağının bulunduğu bu nedenle yapılan icra takibe vaki itirazın yerinde olmadığı takibin bu miktar üzerine devamı gerektiği karşı davanın ispatlanamadığı bu nedenle reddine karar verilmiştir.

Davacı karşı davacı vekilinin 06/06/2014 tarihli dilekçe ile kararı temyiz etmesi üzerine dosya 15. Hukuk Dairesine gönderilmiştir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2015/3958 esas, 2015/6480 karar sayılı 17/12/2015 tarihli ilamında; " Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için girişilen icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr tazminatı istemiyle açılmış, davalı iş sahibi açılan davanın reddiyle birlikte karşı davasında davacı tarafından yapılan asansörlerin ayıplı olarak imâl edildiğini, kullanılamaz halde olduğunu ileri sürerek bu iş için ödenen 35.000,00 TL ile yeniden asansör yaptırılması için uğranılan müspet zarar karşılığı 15.335,41 TL ile eski asansörlerin muhafazası nedeniyle ödenen 236,00 TL,

ihtar masrafı 534,07 TL ve delil tespiti ile tevdii mahalli tayini için ödenen 2.510,75 TL olmak üzere 53.616,23 TL'nin tahsilini istemiş mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise tümden reddine dair verilen karar davalı iş sahibi tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

Mahkemece 20.05.2013 tarihli asıl ve 11.03.2014 tarihli ek bilirkişi raporları hükme esas alınarak takibe konu asıl alacak 47.600,00 TL üzerinden itirazın iptâliyle takibin devamına ve %40 icra inkâr tazminatına hükmedilmiştir.

Hükme esas alınan asıl raporda asansörlerin sözleşme şartlarına genel olarak uygun yapıldığı belirlenmekle birlikte 800 kg kapasiteli yeni yapılan asansörün halat ucu bağlantı klemensleri tek klemens olarak yapılmış olup yönetmelik ve standartlara göre en az üçer adet olması gerektiği, yeni yapılan monşarj asansörü kabin katta olmadığı durumda kat kapılarının açılmasının standart ve yönetmeliklere uygun olmadığı, kat kapılarının iş güvenliği açısından kabin kata geldiğinde açılacak şekilde tasarlanması gerektiği belirtilmiştir.

Bilirkişi raporunda değinilen bu eksikliklerin parasal tutarının alınacak ek raporla belirlenmesi ve iş bedelinden mahsubu gerekir. Bu yön üzerinde durulmadan eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığı gibi davacı ... 1. İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasıyla yaptığı icra takibinde 47.600,00 TL'si asıl alacak 1.218,00 TL'si işlemiş faiz olmak üzere toplam 48.818,00 TL talep ettiği halde takibin itiraz üzerine durması nedeniyle açmış olduğu itirazın iptâli davasında harca esas değeri 32.000,00 TL olarak göstererek bu miktar üzerinden harç yatırdığından harçlandırılan dava değeri aşılmamak suretiyle hüküm kurulması ve icra inkâr tazminatı talebinin de buna göre değerlendirilmesi gerekirken davacının ayrıca ıslah talebinde de bulunmadığı nazara alınmayarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir. " şeklinde görüş bildirilmiştir.

Bozma sonrasında dosya 2017/3 esas sayılı dosya numarası alarak yapılan yargılama neticesinde tarafların iddia ve savunmaları, celp edilen delillerin ile bozma ilamının dosya kapsamında yeniden değerlendirilmesi amacıyla bilirkişiler Mali Müşavir ..., Makine Mühendisi ... ile Makine Mühendisi ...'ye tevdii edilen dosyaya tanzim olunan 11/09/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle.

800 kg kapasiteli yeni yapılan Asansörün halat ucu bağlantı klemenslerin tek olarak bağlandığı bunların standartlara uygun hale getirilmesi için 3 adet elması gerekirtiği, asansör tesisinde 5 adet halat kullandığı ve her halat iki ucu tespit edildiği, eksik kalan halatların bedeli ve montaj İşçi Kelepçe sayısı: (3M)x5 x 2 = 20 adet, Kelepçelerin toplam bedeli: 20 x 3 = 60 TL Kelepçe montaj bedeli: 60 x 0,4 = 24 TL, toplam işçilik ve kelepçe bedeli: 60 + 24 - 84 TL olduğu, yeni yapılan monşarj asansörün kabin katta olmadığı durumda, kat kapılarının açılmasının Standart ve Yönetmeliklere uygun olmadığı,

standartlara uygun olarak yapılması için gereken kilitlerin bedellerinin klit bedeli: 3 x 30 = 90 TL, kilit montaj bedeli: 90 x 0,4 = 32 TL Toplam işçilik ve kilit değeri. 90 + 36 = 126 TL, Eksik yapılan işlerin toplam bedeli: 84 + 126 = 210 TL olmak üzere davacının davalıdan takibe konu asıl alacak bedelinni 47.600,00 TL olduğu bu bedelin 210,00 TL düşülmesi halinde bakiye davacının davalıdan alacak tutarının 47.390,00 TL olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacak bedellerinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.

Yargıtay bozma ilamı gözönünde bulundurularak alınan bilirkişi raporları ve ilgili derneklere yazılan müzekkere cevapları sonucu yapılan işin bilirkişi raporunda tespit edilen bedellerle uyumlu olduğu gözetildiğinden davacının davalıdan 47.390,00 TL alacaklı olduğu anlaşılmış olup, Yargıtay bozma ilamında bahsedildiği üzere davacının davasını 32.000,00 TL bedel üzerinden açmış olduğu anlaşıldığından bozmadan sonra her ne kadar davacı tarafça 03/02/2017 tarihinde rapora göre ıslah harcının yatırıldığı anlaşılmış ise de bozmadan sonra davalı lehine usuli müktesep hak oluştuğundan, davanın kabulüne, davalının ...

1. İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazının iptaline, takibin 32.000 TL üzerinden davamına, 32.000 TL'ye takip tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek reeskont faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kabul edilen bedel üzerinden alacağın likit olduğu gözetilerek % 20 oranındaki 6.400,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM / Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-Davanın KABULÜNE,

Davalının ... 1. İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazının iptaline, takibin 32.000 TL üzerinden davamına, 32.000 TL'ye takip tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek reeskont faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

Kabul edilen bedel üzerinden % 20 oranındaki 6.400,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

2-Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 2.185,92 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 231,20 TL harçtan mahsubu ile bakiye 1.954,72 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,

3-Davacı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden, kabul edilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca hesap olunan 3.840,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,

4-Davacı tarafından yapılan; 231,20 peşin harç, 1.793,70 TL bilirkişi ücretleri, posta, tebligat, müzekkere masraflarından oluşan toplam 2.024,90 TL yargılama masrafının davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,

5-Davacı tarafından yatırılan 287,20 TL ıslah harcının karar kesinleştiğinde talep halinde davacı tarafa iadesine,

6-Davalı tarafından yapılan yargılama masraflarının kendi üzerinde bırakılmasına,

7-Karşı davanın Mahkememizin 2010/726 esas, 2014/139 karar sayılı ilamının Yargıtay incelemesinden geçerek karar düzeltme sonrası 15/12/2016 tarihinde kesinleştiği anlaşıldığından karşı dava yönünden yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına,

8-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde talep halinde yatıran tarafa iadesine,

Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı tebliğden itibaren 2 haftalık sürede HMK 341 maddesi uyarınca Temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi. 30/05/2018

Katip ... ¸e-imzalıdır

Hakim ... ¸e-imzalıdır

"Bu belge 5070 Sayılı Kanun hükümlerince elektronik imza ile imzalanmıştır."