İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/1029 K.2019/342

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili tarafından mahkememize sunulan 31/10/2018 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin Sermaye Piyasası Kurulu'nda almış olduğu izin çerçevesinde faaliyette bulunan bir sermaye piyasası yatırım kuruluşu olduğunu, davalı ... ile müvekkili şirket arasında 20/03/2006 tarihli ... Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşme uyarınca ...

A.Ş. nezdinde bulunan Vadeli İşlemler ve Opsiyon Piyasasında alım satım işlemlerinin gerçekleştirildiğini, davalının akdedilen sözleşme kapsamında tarafların ...'a sözleşme bedelinin belirli bir kısmını karşılayacak teminat adı altında ödeme yapılıp, sözleşmeye konu varlığın fiyatındaki değişimlere göre teminatların değeri arttığında çekme hakkı veya teminat eksildiğinde eksik teminatı tamamlama yükümlülüğü altında olduğunu, müvekkili şirket tarafından davalıya akdedilen sözleşme gereği ...

Araçlar Risk Bildirimi formunun imzalatılıp, alım satım işlemlerinde oluşacak zararın kapatılması gerektiği hususlarında gerekli bilgilerin verildiğini, davalının Vadeli İşlemler ve Opsiyon Piyasası nezdinde almış olduğu alım ve satım pozisyonları ve pozisyonların dayanağını oluşturan varlıkların fiyatlarında yaşanan değişimler nedeniyle 13/08/2018-16/08/2018 döneminde yatırıldığı teminatın tamamını kaybettiğini ve kayıpların yatırlan teminatı aşarak 1.251.171 TL olarak ortaya çıktığını, müvekkili şirketin sadece ...'da gerçekleşmesine aracılık ettiği,

makul bir oranda komisyondan başka bir gelir elde etmediği bu işlemler nedeniyle davalının kötü niyetli tavırları nedeniyle 1.251.171 TL tutarında zarara katlandığını, söz konusu zararın karşılanması amacıyla müvekkili şirket tarafından davalı aleyhinde ... 1. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası üzerinden takibe geçildiğini, ancak davalının takibe itirazı neticesinde takibin durduğunu beyan ederek, davalı tarafından ... 1. İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyasındaki takibe itirazının iptali ile takibin devamına ve davalıya alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi, duruşma gün ve saati tebliğ edilmiş, davalı vekili tarafından mahkememize sunulan 20/11/2018 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın taraflar arasında akdedilen Vadeli İşlemler ve Opsiyon Piyasasında alım satım sözleşmesi kapsamında gerekli önlemleri almadığını, oluşan zarara davacının sebebiyet verdiğini, buna rağmen müvekkilinin yatırdığı teminat kadar riski üstlendiğini, davacı kurumun taraflar arasında akdedilen sözleşme kapsamında basiretli davranmadığını ve açılan davanın görevli mahkemede açılmadığını, dava konusu uyuşmazlıkta görevli mahkemelerin tüketici mahkemeleri olduğunu beyan ederek, öncelikle davanın görevsizlik nedeniyle reddine, akabinde davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesinde mutlak ticari davalar “(1)Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları (Ek ibare: 26/06/2012-6335 S.K./1.md.) ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;a) Bu Kanunda, b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde, c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447,

yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde, d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta, e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde,

öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava (Ek ibare: 26/06/2012-6335 S.K./1.md.) ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır” şeklinde düzenlenmiştir.

Bunun yanında TTK'nın 21. maddesi gereğince her iki tarafın tacir olması ve tarafların ticari işletmesi ile ilgili olan davalar, taraflardan birinin ticari işletmesiyle ilgili olması kaydıyla Borçlar Kanunu'nun havale hakkındaki 457-462 ve vedia hakkındaki 463-482. maddelerinde düzenlenen hususlardan doğan nispi nitelikteki ticari davalar yönünden de ticaret mahkemesi görevlidir.

Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde, bu kanundan doğan hukuk "davalarının" ticari dava sayıldığı, aynı kanunun 5. maddesinin 2.fıkrasında, bir yerde ticaret mahkemesi varsa asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan "davalara", ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir.

Türk Ticaret Kanununun 3. maddesi ise, ”Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir” hükmünü içermektedir.

Bir hukuki işlemin veya fiilin Türk Ticaret Kanun'u kapsamında kaldığının kabul edilmesi için yasanın amacı içerisinde yukarıda tanımları verilen bu kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bir hukuki işlemin veya fiilin olması gerekir.

28.11.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan ve 28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı “Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun”un (TKHK) 2. maddesinde Kanun'un kapsamı “bu Kanun, her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamaları kapsar” şeklinde açıklanmıştır. Kanun'un “tanımlar” başlıklı 3. maddesinin (l) bendinde ise tüketici işlemi, “Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi ifade eder” biçiminde tanımlanmıştır.

6502 sayılı TKHK'nın 73. maddesi uyarınca tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğacak uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemesi görevli kılınmıştır. Bunun yanında Kanun'un 83. maddesinde de taraflardan birinin tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenlenmiş olmasının, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanun'un görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemeyeceği belirtilmiştir.

Somut olayda; davacı tarafça, davalı ile türev araçlarının alım satımı, aracılık sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşme kapsamında davalı tarafından ...'da vadeli işlemler ve opsiyon piyasasında alım satım işlemlerinin yapıldığı, davalının teminat borcunu yatırmadığı, bu nedenle davalı aleyhinde icra takibi başlatıldığı, davalının takibe itirazı neticesinde takibin durduğu iddiası ile itirazın iptali davası açıldığı, davalının tüketici olduğu,

6502 sayılı TKHK nun 73. maddesi uyarınca tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğacak uyuşmazlıklarda tüketici mahkemesinin görevli kılındığı aynı kanunun 83 maddesinde de taraflardan birinini tüketici olması durumunda bu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme yapılmış olmasının bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını engellemeyeceği ve 6502 sayılı yasadaki görev ve yetkiye ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği, (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 37. Hukuk Dairesinin 01/03/2019 tarihli 2018/2933 Esas, 2019/663 Karar sayılı kararı da bu yöndedir.) görevin HMK.nun 114/c maddesi gereğince dava şartı olduğu,

yargılamanın her aşamasında dikkate alınması gerektiği anlaşıldığından mahkememizin görevsizliğine, görevsizlik nedeniyle davanın reddine, karar kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın İstanbul Tüketici Mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...