İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/1176 K.2020/719

Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ile taraflar arasında davalının yüklenici, davacının alt yüklenici olduğu sözleşme ile 12/11/2009 tarihinde ... İlçesi ... Mahallesi 191 Pafta 70 Adat 144 Parsel adresinde bulunan ... elektrik işlerinin yapımının müvekkilince üstlenildiğini, ayrıca davalının direktifleri ve isteği neticesinde sözleşme kapsamı dışında müvekkilince yapılan işlerden kaynaklanan bakiye hak ediş bedelinden fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 10.000 TL nın, alacaklarının muacceliyet tarihi olan 12/04/2011 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili 24/07/2017 tarihli dilekçesi ile davasını ıslah etmiş, müvekkili şirketin alacaklı olduğu 174.394,63 TL nın 12/04/2011 sözleşme ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ( artan oranlarda uygulanmak üzere ) ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesi ve iş bu ıslah talebimizin kabulü talep etmiştir.

Davalı vekili cevabında, taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında davacı tarafından müvekkiline 174.394,63 TL bedelli faturanın gönderildiğini, müvekkilince faturaya yasal süresinde itiraz edildiğini, davacı tarafça faturaya itirazın süresinde olmadığı iddia edilmiş ise de, bu iddianın yerinde olmadığını, müvekkilinin temerrüdünden de söz edilemeyeceğini, karşı tarafça kabul isteminde bulunulmadığını veya teslime davet ihtarında dahi bulunulmadığını, ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyasından yapılan tespit ile davacının sözleşme ile üstlendiği işi geciktirdiğinin sabit olduğunu, bu gecikmenin de tamamen davacıdan kaynaklandığını beyanla davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Dava, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında sözleşmede yazılı satış ofisinin elektrik işlerinin yapılmasından kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir.

Mahkememizce yasaya uygun inceleme ve araştırma yapılmış, taraf delilleri toplanmış ve dosyamız elektrik mühendisleri ...,..., ..., Borçlar Hukuku Uzması ... ve Mali Müşavir ...'a tevdii edilmiş, bilirkişi heyeti mahallinde keşif yapmak sureti ile yaptıkları inceleme neticesinde;

davalının yüklenici , davacının ise alt yüklenici olduğu taraflar arasındaki sözleşmede, yapılacak olan imalatlarda hak ediş bedelleri üzerinden ödeme yapılacağı, hakedişlerin ataşman şeklinde aylık düzenlenerek ödeme yapılacağının ve hakedişlerin işveren tarafından onaylandıktan sonra fatura kesileceğinin ve işin 15/02/2010 tarihinde tamamlanarak teslim edileceğinin karara bağlandığını, tespit dosyasında düzenlenen raporundan davacının sözleşme ile yüklendiği edimleri tam ve eksiksiz yapmadığının anlaşıldığını, keşif mahallinde de şartnameye uygun olmayan ve sözleşmede ek olarak gözükmeyen işler yapılmış olduğunun belirlendiğini,

kabloların çekilmesinde, döşemelerde, zayıf ve kuvvetli akım kabloloranının düzenlenmesinde, buatların bağlantı noktalarında, tesisatta yapılan ek ve bağlantılarda, kablo döşeme kanallarınde aksaklık ve eksikliklerin olduğunu, bu gözlemler ışığında işin % 80 inin bittiği kanaatine varıldığını, geçici ve kesin kabul tutanaklarının dava dosyası ve eklerinde mevcut olmadığını, bu nedenle de hatalı yapılan imalatların onarım hakkında bir kanaat hasıl olmadığını, eksik kalan işlerin ... tarafından yapıldığının taraflar arasındaki sözlü görüşmelerden anlaşıldığını,

bu kapsamda 62 kalem iş için anılan dava dışı şirkete ödenen 26.444,84 TL nin normal olduğunun saptandığını, davacının 31/12/2011 sonu itibariyle davalıya 83.127,71 TL borçlu olduğunun ve bu borcun 2012 yılına devrettiğinin incelenen davacı defterlerinden anlaşıldığını, faturaların sözleşme hükümlerine göre hakedişlerin işveren tarafından onaylanmasından sonra kesilmesinin gerektiğini, ancak davacının fatura düzenlemeden önce davalının onayını aldığını ispat edemediğini, bu durumda dava konusu faturanın sözleşme hükümlerine aykırı düzenlendiğinin kabulünün gerektiğini, davacının da bir zarar ve ziyan talebinde bulunmadığını,

uğramış olduğu zararların miktarının da kanıtlamadığını, eksik kalan işlerin...'e yaptırıldığı bildirilmiş ise de bu işlerin tamamının sözleşme kapsamında olup eksik yapılan işler olduğunun tespit edilemediğini, nihayetinde dava konusu faturanın sözleşmeye uygun düzenlenmediğini, işin % 80 inin tamamlandığını, bu bedelden % 10 oranında nesafet indiriminin yapılmasının gerektiğini, çıkan tutardan da davalının yapmış olduğu ödemelerin ve sözleşmenin 19. Maddesi uyarınca kararlaştırılan cezai şart tazminatını mahsup edilmesi gerektiğini,

bu işlemler neticesinde bir alacak var ise bu alacağa davacının ... tarih ... sayılı ihtarında öngörülen mehil süresinin sona erdiği tarihten itibaren ticari temerrüt faizi uygulanabileceğini, ancak dava konusu iş nedeniyle davalının davacıya yapmış olduğu toplam ödemelerin taraf defterlerinin tetkikinden anlaşılamadığını 24/12/2013 tarihinde rapor etmişlerdir.

Alınan rapor taraflara tebliğ edilmiş ve her iki tarafın da itirazına uğramıştır.

Taraf itirazlarının değerlendirilmesi bakımından dosyamız ek inceleme yapılmak üzere bilirkişi heyetine tevdi edilmiş ve bilirkişiler; davacı şirketin 2010-2011 yılları defterlerinin kapanış tasdiklerinin yapılmadığını, bu nedenle usul yönünden eksik olduklarını, davalının 2010-2011 ve 2012 yılı defterlerinin yasal süresinde açılış ve kapanış tasdiklerinin yapıldığını, davacının kayıtlarına göre 2011 yılı sonu itibariyle davalıdan 174.394,63 TL alacaklı olduğunu, davalı kayıtlarına göre ise 2011 yılı sonu itibariyle davacıdan 83.127,71 TL alacaklı olduğu,

bu farklılığın 15/04/2011 tarihli 83.127,71 TL nın davacının kayıtlarına alınmadığından, 09/02/2011 tarih ve A-147249 nolu 174.944,06 TL lik davacının düzenlediği faturanın davalının kayıtlarında olmadığından kaynaklandığını 18/11/2014 tarihinde rapor etmişlerdir.

Mahkememizce yapılan yargılama neticesinde, 2014/752 Esas 2015/137 Karar sayısı ile 10/03/2015 tarihinde davacının davasının reddine karar verilmiş, mahkememiz kararı davacı tarafça temyiz edilmekle, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 15/02/2017 tarih 2015/6233 Esas 2017/610 Karar sayılı bozma ilamı ile "HMK'nın 266 ve devamı maddelerinde öngörülen şekilde yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulu vasıtasıyla işin kesin hesabının çıkartılması,

öncelikle dosyada bulunan tespit raporu ve bilirkişi raporları nazara alınarak işin eksik ve ayıplar gözetilerek fiziki tamamlama oranının bulunup, bu oranı sözleşme bedeli olan 831.227,00 TL'ye uygulamak, bu şekilde yüklenicinin hak ettiği iş bedelini bulmak, sözleşmenin 9. maddesindeki cezai şartla ilgili hükmü değerlendirip bu miktarın düşülüp düşülmeyeceğini kararlaştırmak ve davalı tarafından kanıtlanan ödemelerin mahsubundan sonra taleple bağlı kalınarak hüküm kurulması gerektiği" gerekçesi ile mahkememiz kararı bozulmuştur.

Dava dosyası bozma sonrasında mahkememiz esasının 2017/1176 Esas sırasına kaydedilmiş, bozma ilamına uyulmasına ve dosya ve tarafların 2010, 2011 ile 2012 yılı kayıtları incelenerek, taraflar arasındaki sözleşmenin 9. Maddesinde yazılı gizlilik kuralının ihlal edilip edilmediği, bundan dolayı davalı lehine ceza şart alacağı doğup doğmadığı,

bozma ilamı doğrultusunda yüklenicinin yapmış olduğu işten dolayı alacağının olup olmadığı konusunda inceleme yaptırılarak rapor alınmasına karar verilmiş, dosyamız resen tayin edilen elektrik mühendisi, makine mühendisi, mimar ve mali müşavirden oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilmekle, bilirkişi heyeti;

davacının ticari defterlerinin usulün uygun tutulmadığını, davalının ticari defterlerinden ise sadece 2012 yılına ilişkin kayıtların usulüne uygun olduğunun anlaşıldığını, davacını alacaklı olduğunun mahkemece kabulü halinde, davacının muhasabe kayıtlarına göre 09/02/2011 tarih 178.944,06 bedelli fatura ve bu faturadan kaynaklı 4.549,43 TL KDV stopaj kesintisi yapılması ile davalının 17/02/2011 tarihinde davalının 43.386,77 TL ödemesi sonrasında davacını davalıdan 174.394,63 TL alacaklı olarak 2012 ve sonraki yıllara aynen devir ettiğini, ancak ilgili faturanın davalının kayıtlarında davacının alacağının kaydedilmediğinin,

davalının borç dekontu açıklaması ile 83.127,71 TL elektrik cezasını davacının borcuna mahsuben kaydettiğini, ancak davacının muhasebe kayıtlarında ilgili dekont kaydının karşılık bulmadığını, KDV hariç 151.647,51 TL olarak hesaplanan davacının alacağının üzerine 27.296,55 TL KDV eklenmesi ve 4.549,43 TL kesinti yapılması ile 174.394,63 TL olarak hesap edildiğini, sözleşme ödeme tarihi olan 30/09/2011 dava tarihi arasında geçen sürede 174.394,63 TL olarak hesaplanan davacının asıl alacağına 12.255,40 TL işlemiş faiz hesaplamakla birlikte, işlemiş faizin takdirinin mahkemeye ait olduğu,

davacının 174.394,63 TL asıl alacağına 12/04/2011 tarihinden itibaren % 15 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceğini 19/07/2019 tarihinde rapor etmişlerdir.

Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, davalı taraf itirazına uğramış, mahkememizce çıkartılan kesin hesap, dosyada bulunan buna ilişkin tespit raporları ve tüm dosya incelenerek işin eksik ve ayıplar gözetilerek, fiziki tamamlama oranının tespit edilip bu orana sözleşme bedeli olan 831.227 TL uygulanarak bu kapsamda yüklenicininhak ettiği iş bedelinin bulunması , sözleşmenin 9. maddesindeki cezai şart hükmüde değerlendirilip, davalı tarafından sunulan delil ve kayıtlardaki ödemeler itibariyle yapılacak mahsup bulunup bulunmadığı, var ise bunların tespit edilerek,

hüküm kurmaya elverişli ekrapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmekle, dosyamız yeniden önceki bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişiler 24/01/2020 tarihli ek raporlarında; davacının 174.394,63 TL asıl alacağından 83.127,71 cezanın mahsup edilmesinin mahkemece kabulü halinde davacı alacağının 91.272,92 TL olacağını, buna göre 12/04/2011 sözleşme ödeme tarihi ile 30/09/2011 dava tarihi arasında geçen sürede 91.272,92 TL olarak hesaplanan davacının asıl alacağına 6.414,11 TL işlemiş faiz hesaplanmakla birlikte işlemiş faizin takdirinin mahkemeye ait olacağını,

elektrik tesisatı taahhüt işleri süresince ... firması tarafından hazırlanmış olan projelerin ve mühendislik hizmetlerinin sağlıklı yapılmamasından dolayı işin devamı süresince projelerin sürekli tadil edilerek davalı tarafından alt yükleniciye verilmesinde ciddi derecede gecikmelerin yaşandığını, bunların iş yapım tekniklerinin hızlı bir şekilde onaylanmaması, kararların ve onayların sahaya geç intikal etmesi, davalı tarafından temin edilen malzemelerin temininin gecikmesi, davalı ...

Şti nin projeye sadık kalamadığı, projenin ve uygulamanın sürekli tadil edilmesinden, davalının işverenin isteklerini yerine getirebilmek için çabalaması, davacının aleyhine iş gücü kaybına ve maliyetlerinin artmasına neden olduğunu, 28/04/2010 tarihi itibariyle süre uzatımının kabul edildiğinin dosya kapsamından anlaşıldığı,

15/02/2010 tarihinde işin bitirilmesi kararlaştırılmış iken davalı tarafın elektrik işlerinin 15/02/2010 tarihinde bitirilmediğinden söz etmelerinin gerçek durumu yansıtmadığının mütalaa edilmesi nedeni ile davalı tarafından davacıya yansıtılan 83.127,71 TL cezai şartın şartlarının olmadığı düşünülmekle birlikte bu hususta takdirin mahkemeye ait olduğunu, 831.127,71 TL sözleşme bedelinin 1,061 katı fazladan iş yapıldığının tespit edildiğini, davacı alacağının 174.394,63 TL hesaplandığını, davacının bu alacağına 12/04/2011 ve 30/09/2011 tarihleri arasında 12.255,40 TL işlemiş faiz talep edebileceğini,

davalının cezai şart alacağının davacının alacağından mahsup edilmesi gerektiğinin mahkemece kabulü halinde davacının 91.272,92 TL alacaklı olabileceğinin ve bu alacak üzerinden 6.414,11 TL işlemiş faiz talep edebileceğinin hesap edildiğini, ayrıca davacının 91.272,92 TL sına 12/04/2011 tarihinden itibaren % 15 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülmesini isteyebileceğini rapor ettikleri görülmüştür.

Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde;

Davacı ile davalı arasında ..., ... İlçesi, ... Mahallesi, 91 Pafta, 70 Ada, 144 Parsel adresinde bulunan satış ofisinin elektrik işlerinin yapılması hususunda, 12/011/2009 tarihli sözleşme yapıldığı, bu sözleşme kapsamında kesin hesap hakediş bedeli olarak 174.394,69 TL bedelli faturanın düzenlenip davalı çalışanına teslim edildiği, davalının bu faturayı iade ettiği ve hukuki uyuşmazlığın bundan kaynaklandığının dosyadaki bilgi ve belgeler ile sabit olduğu, taraflar arasındaki ihtilafın davacının üstlenmiş olduğu işi tam ve gereği gibi yerine getirmiş olup olmadığı, taraflar arasında usulüne uygun olarak yapılmış bir kesin hesap bulunup bulunmadığı ve buna bağlı olarak davacının dava konusu fatura nedeni ile alacaklı olup olmadığına ilişkindir.

Davalı tarafça, davacının sözleşme ile üstlendiği işi süresinde ve tam olarak yerine getirmediği savunulmuş ise de, davalı yüklenicinin, hazırlanması gereken iş programını yapmayarak, iş yapım tekniklerini hızlı bir şekilde onaylamayarak, kararları ve onayları geç onaylayıp sahaya geç intikal etmesine sebep olarak, malzemeleri geç temin ederek işin uzamasına sebep olduğu, birinci hakedişin 02/03/2010, ikinci hakedişin 17/04/2010, üçüncü hakedişin 31/05/2010, dördüncü hakedişin 01/07/2010, beşinci hakedişin 16/08/2010 tarihinde yapıldığı, 31/12/2010 tarihinde şantiyeden ayrılındıktan sonra,

uyuşmazlığa konu kesin hesap hak edişine ilişkin faturanın da 09/02/2011 tarihinde kesildiği ve davalı tarafça evvelce yapılan hakedişlerin kabul edilerek ödemesinin yapılmasına rağmen aynı gün kendilerine teslim edilen bu faturayı davacının eksik ve kusurlu imalatlarının bulunduğu, işin süresinde yapılmadığı gibi iddialarla ödemekten kaçınmasının, öncesinde her hangi bir ihtar, ihbar yada bildirimi olmamasına ve ayrıca işin yapılması bakımından süre uzatım talebinin de kabullerinde olmasına karşılık, faturanın 09/03/2011 tarihinde iade edilmesinin haklı ve yerinde olmadığı,

yine davalı tarafın sözleşme gereği davacıdan gizliliği ihlal nedeniyle cezai şart alacağı olduğu ve bunun mahsubu isteminin, sözleşmenin 9. Maddesinde yazılı hükümler davacı tarafından ihlal edilmediğinden, davalının mahsubunu gerektirir bir alacağının olmadığı kabul edilmiş, mahkememizce yaptırılan incelemeler neticesinde aldırılan dosya kapsamı ve bilimsel veriler ile uyumlu, tarafsız ve denetime elverişli gerek kök gerek ise ek raporlarda davacının sözleşme ile kararlaştırılan elektrik tesisatı işini süresinde teslim edildiğinin, kesin hesaplar, bilirkişi raporları, yapılan işin miktarına göre,

davacının 831.127,71 TL sözleşme bedelinin 1.061 katı fazladan iş yaptığının tespit edildiği anlaşılmakla, davacının davasının kabulüne karar vermek gerekmiş, davalı tarafça bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair itirazının, 7251 Sayılı Kanunun 28/07/2020 tarihinde yürürlüğe girdiği,

huzurdaki davada ıslahın 24/07/2017 tarihinde yapılmış olduğu görülmekle davalının bu yöndeki itirazına itibar edilmemekle 10.000 TL nın 12/04/2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile 164.394,63 TL nın ıslah tarihi olan 24/07/2019 tarihinden itibaren itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HARÇ BEYANI: DAVACI GİDERİ

11.912,90 TL KH 7.000,00 TL B.KİŞİ ÜCRETİ · 2.955,94 TL PH 364,10 TL POSTA · 8.956,96 TL BİH 170,80 TL KEŞİF H. · 7.534,90 TL TOPLAM